Sentencia Penal Nº 246/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 225/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

DE PALMA DE MALLORCA 07026 51 2 2010 0100265

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000225 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000124 /2010

Teodulfo JOSE LOPEZ LOPEZ JOSE VICENTE MAÑEZ ORTIZ FISCAL MINISTERIO

SENTENCIA nº 246/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARAGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA

Dª CELIA CAMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, 14 de octubre de 2010.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilmo. Sra. Presidente Dª MARAGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ANGEL ARBONA FEMENIA y Dª CELIA CAMARA RAMIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 225/10 en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 20/07/2010, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza , en base a los siguientes

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Teodulfo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de alteración mental, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales, así mismo deberá indemnizar a Ilpha Nuijtn en la cantidad de 239,30 € por los daños causados y en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por el valor del panel moneda sustraído y no recuperado. Pago de costas".

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Teodulfo , actuando como Procurador JOSE LOPEZ LOPEZ, con asistencia Letrada de JOSE VICENTE MAÑEZ; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERI FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones esta Audiencia Provincial se verificó respeto con arreglo a las disposiciones establecidas para Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARAGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

I./ La resolución de instancia condenó a Teodulfo en concepto de autor de un delito de robo en casa habitada, con la agravante de reincidencia (nº 8 del art. 22 C.P .) y atenuante de alteración mental (nº 1 del art. 21 en relación con el art. nº 1 del art. 20 del C.Penal ) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, entre otros pronunciamientos.

En disconformidad con la misma, la representación procesal del condenado interpone recurso de apelación, que sustenta en la vulneración del derecho a no padecer indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes; en la incongruencia de la sentencia; en el error en la apreciación de la prueba, y en el error de derecho. E insta la revocación de la sentencia y la libre absolución de su patrocinado ó, subsidiariamente, que se decrete la nulidad de la sentencia retrotrayéndose las actuaciones al momento de su dictado; ó, subsidiariamente, se condene al recurrente a 1 año de prisión, por entender muy cualificada la circunstancia atenuante de alteración mental, en aplicación de la norma 7ª del art. 66.1º del C. Penal .

En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

II./ El desarrollo argumental de los dos primeros motivos, por hallarse íntimamente conexos, van a merecer un tratamiento unitario y prioritario en esta alzada, por mas que extrañamente, se postule antes y con carácter principal la revocación -no la nulidad- de la sentencia de instancia.

Por a través del primero, se denuncia vulneración del derecho de defensa, pues, instada la práctica de diligencia de prueba ya en fase instructora, y admitida ésta por el Instructor, (y diligencia consistente en cotejo de perfil genético entre las muestras de sangre halladas en el interior de la vivienda y la obtención de muestras del acusado) finalmente no pudo llevarse a cabo porque los restos de sangre en la vivienda habían desaparecido. Por tanto, la imposibilidad de practicar tal prueba no se debió a una actitud imputable al acusado, entendiendo que, de haberse practicado, podría haber variado el fallo de la sentencia impugnada, que se construye sobre la prueba indiciaria.

Y, sobre esta imposibilidad de práctica de prueba, la sentencia de instancia guarda silencio, pese a que toda la defensa del recurrente giró en torno a esa vulneración, por lo que considera que esa falta de congruencia provoca, también, la nulidad de la sentencia.

No asiste razón al recurrente.

La indefensión constitucionalmente relevante es aquella en virtud de la cual el órgano judicial limita indebidamente las posibilidades de alegar y probar en defensa de los derechos en conflicto, lo que en absoluto es dable constatar en el evento presente, sin que precise la Sala descender pormenorizadamente a las contingencias habidas en fase sumarial, en tanto es la propia parte recurrente quien acude a la imposibilidad de efectuar el cotejo interesado y admitido.

Si los vestigios de sangre en el suelo y ventana fracturada (que plenamente acreditan las fotografías de autos) fueron limpiados por la moradora de la vivienda de autos con anterioridad a acordarse la práctica de la susodicha pericial, en ello no es posible vislumbrar ninguna irregularidad a cargo del órgano instructor, sino pura y simplemente cabe colegir la imposibilidad de llevar a cabo la práctica de la prueba solicitada y admitida; no resultando ocioso indicar ahora que, si por esta vía (recogida de sangre del suelo o ventana) era imposible la práctica de la pericia demandada, existía otra vía, igualmente al alcance del recurrente para llevar a cabo el solicitado cotejo de perfil genético. Porque, desde el inicio de las actuaciones, consta que varias alfombras resultaron salpicadas tambien con manchas de sangre, pudiendo haber acudido a tales piezas en orden a la obtención de ellas del correspondiente perfil genético; es mas, sobre ello insistió la perjudicada en el acto de juicio (y asi reza en la sentencia), y tampoco nada instó la defensa, con lo que no puede hoy dolerse de una indefensión que, en última instancia, solo a ella es imputable.

Cierto es que la sentencia recurrida guarda silencio sobre la cuestión, empero de ello no cabe extraer tampoco indefensión alguna, al no ser una auténtica pretensión la ejercitada, sino una pura alegación defensiva frente a la acción penal ejercitada.

III./ El tercer motivo del recurso se halla encaminado a desvirtuar esa suerte de confesión espontánea (que afirman los funcionarios) a que acude la Juez "a quo", que se estima incompatible con el hecho de que el recurrente no prestara declaración ante la fuerza actuante. De ahí que no pueda tomarse como indicio el hecho de que el acusado confesara su supuesta fechoría, que se hallaría en contradicción con su ofrecimiento a contrastar su perfil genético con los restos de sangre.

La Juez "a quo", una vez mas, sin detenerse ni pormenorizar en ello, da carta de naturaleza a la versión ofrecida por los agentes de la G. Civil, en orden a que, tras salir de la vivienda en cuestión una vez practicada la inspección ocular, vieron acercarse a bordo de un automóvil al acusado (y vecino) sobre quien pivotaban ya sospechas de ser el autor de los hechos; le interceptaron, y al constatar la lesión en la mano y después en el pié, sostienen que voluntariamente les informó de cómo había accedido al interior de la vivienda, y como se había lesionado con los cristales.

Con todo, aun prescindiendo de si ello fue una confesión espontánea o inducida, sin previa información de derechos y en ausencia de letrado, y por tanto, invalorable, no menos cierto es que, eliminada del acervo probatorio, el restante material sigue siendo abrumador, mas que suficiente para enervar la presunción de inculpabilidad.

Tanto en el cristal de la ventana fracturado, como en el interior y exterior de la vivienda, fueron localizadas numerosas huellas ensangrentadas (de la palma de una mano en el cristal, de pies descalzos en el resto de la casa, como con claridad desprenden las fotografías incorporadas al atestado); el acusado, precisamente reconoce que la noche de autos fue a buscar a su perro a la vivienda vecina, porque se le había escapado, hallándolo en el porche, siendo que al regresar a su casa se dio cuenta de que se había cortado en un talón, porque iba descalzo, atribuyendo el corte de la palma de la mano al arreglo de una chimenea el dia anterior. Coinciden en suma la presencia del acusado en el lugar del hecho, y dos concretísimas lesiones (informadas por el Médico-Forense), en la palma de la mano y en el talón, que plenamente se cohonestan con las huellas ensangrentadas dejadas por el autor del hecho

IV./ Mayor prosperabilidad ofrece el último motivo del recurso, con independencia de que no compartan los razonamientos en que se apoya, en intento de que se estime muy cualificada la atenuante estimada en la sentencia.

No recurrido por el Ministerio Fiscal la valoración que se efectúa en la instancia en el F. Jurídico Tercero, es lo cierto que la Juez "a quo", sin mayores motivaciones, ni fácticas ni jurídicas, estima concurrente en el acusado una auténtica eximente incompleta de alteración mental (art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C. Penal ).

Siendo ello así, debería haber acudido a lo prevenido en el art. 68 del C. Penal, al disponer "En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ".

Lejos de imponer la pena de 3 años y 6 meses, debió, cuando menos, degradar en un grado la pena imponible (de 2 a 5 años), por ser ello preceptivo. Así lo hará la Sala; y por mor de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, dentro de la pena marco (de 1 a 2 años), el art. 66.1, regla 3ª , dispone que obligatoriamente debe imponerse la pena en su mitad superior; y, dentro de ella, se estima justamente retribuida la acción con la imposición de la pena de 1 año y 7 meses de prisión.

V./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López López, en representación de Teodulfo , contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 124/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, y REVOCÁNDOLA parcialmente, CONDENAR a Teodulfo a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de instancia que no contradigan los presentes.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- ANGEL OTERO PEREZ, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.