Sentencia Penal Nº 246/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 450/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 109/09

ROLLO Nº 450/10

SENTENCIA Nº 246/10

En la ciudad de Córdoba, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 109/09 por delito contra la ordenación del territorio, a razón del recurso de apelación interpuesto por Doña Tatiana , Don Ezequiel Y Don José , representados por la Procuradora Sra. Cosano Santiago y asistidos del Letrado Sr. Navajas Navajas, contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez. Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: " UNICO.- SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS.

Tatiana y su marido Ezequiel en el primer semestre del año 2.007 han promovido la construcción de una edificación tipo chalet en una parcela desu propiedad sita en la carretera de Bujalance Km. 1 margen izquierda del término municipal de Castro del Río, siendo la clasificación del suelo no urbanizable.

En el mes de mayo de 2007 la policía local dio cuenta de tales hechos al Ayuntamiento de Castro del Río que dictó un decreto con fecha de 26 de junio de 2007 donde se ordenaba la suspensión inmediata de las obras, a la vez que se notificaba a la acusada con fecha 27 de junio del mismo año que el incumplimiento de la resolución podría dar lugar a un delito de desobediencia. Con fecha 27 de junio se procede a la paralización y precintado de las obras.

Dichas obras se llevaron a cabo por el también acusado José en su condición de constructor a pesar de carecer de permisos, licencia y proyecto técnico."

SEGUNDO .- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a los acusados Tatiana , Ezequiel Y José como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena, para cada uno, de doce meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, catorce meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para ejercicio de profesión u oficio durante doce meses. Con imposición de costas.

Procédase a la demolición, con cargo a los acusados, de la construcción levantada sobre la parcela sita en el Kilómetro Uno de la carretera de Bujalance, zona conocida como "Camino de Jaén, término municipal de Castro del Río, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido."

En el fundamento de derecho segundo de la resolución se define el delito contra la ordenación del territorio como el tipificado en el artículo 319.1 del Código Penal .

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de los tres acusados, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, impugnándose el mismo por el Ministerio Fiscal; transcurrido lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con la salvedad de no estimarse acreditado que los acusados tratasen de edificar un chalet.

Además debe completarse el relato fáctico con lo siguiente:

La edificación en cuestión se ha proyectado como una nave agrícola de una sola planta con una superficie de 217 metros cuadrados y una altura de 5,50 metros, destinándose al almacenamiento de aperos y maquinaria de labor, con una zona exterior cubierta de 40 metros cuadrados para estacionar vehículos tractores. Estando ubicada la parcela en suelo no urbanizable de la zona de Huertas y Riveras del Guadajoz, no se adecua al planeamiento urbanístico vigente por contener las siguientes deficiencias que deben ser subsanadas: tratarse de una construcción con extensión superior a 100 metros cuadrados, y no mantener una separación mínima a linderos de 25 metros en caso de regadío o 50 metros en caso de secano, así como incumplir la exigencia de ocupación máxima.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera alegación que se contiene en el recurso de apelación interpuesto por los tres acusados condenados en la sentencia de instancia, se fundamenta en la existencia de vulneración del principio acusatorio, art. 851.4 de la L.E.Crim ., en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución. En concreto, se refiere que estando acusados por el delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319.2 C.P ., en la resolución que se combate se les condena por el tipo del párrafo primero de ese mismo articulo, que contempla una conducta que se sanciona con mayor gravedad.

Es cierto que la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ha imputado a los tres recurrentes la comisión de un delito previsto en el párrafo segundo del art. 319 , como se comprueba de la lectura de su escrito de conclusiones provisionales, que en la segunda sesión del juicio elevó a definitivas; mientras que la sentencia del Juzgado de lo Penal los condena como autores responsables, cada uno de ellos, "de un delito contra la ordenación del territorio ya definido", por lo que debe integrarse con la calificación jurídica que se realiza en su fundamentación, donde se afirma que "los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal ".

Por el Ministerio público se pone de manifiesto que nos encontramos ante un mero error material, y que los hechos probados y su fundamentación jurídica se refieren en realidad a los elementos del delito por el que acusa, la construcción de una edificación en suelo no urbanizable y que no es autorizable.

Lo anterior es cierto, por lo que ninguna trascendencia va a tener esta cuestión en el análisis del recurso interpuesto, en la medida en que combate un delito de esa naturaleza; pero no deja de resultar confuso que, con aquella base fáctica y argumentación jurídica, no sólo se defina el delito como el comprendido en el párrafo primero del art. 319 , sino que en el fundamento de derecho segundo se llegue incluso a transcribir el texto de este precepto. Nada aclara el fundamento jurídico quinto, que hace referencia a los dos tipos de conducta para justificar la demolición de la obra, pudiendo interpretarse la remisión al primero de los apartados, bien al reseñado en primer lugar, bien al contemplado en primer término en el Código punitivo. Tampoco sirve a estos efectos las penas impuestas en la sentencia, que se encuentran tanto en el marco de uno como de otro delito.

En cualquier caso, bien considerándolo como vulneración del principio acusatorio fijado por el Ministerio Fiscal (art. 851.4º L.E.Crim .), bien porque el relato fáctico que se considera probado no integra el tipo del art. 319.1 y reúne todos los elementos del 319.2 , o bien por la vía de la rectificación de error material que permite el artículo 267 L.O.P.J ; caso de mantenerse en esta resolución los hechos declarados probados en primera instancia, procede revisar la calificación jurídico-penal de los mismos, para considerarlos constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, art. 790.2 en relación con el art. 741 de la L.E.Crim ., refiriéndose en primer lugar a la cuestión relativa al destino agrícola o residencial de la construcción. Entiende la parte que la juez a quo vulnera los principios acusatorios y de presunción de inocencia cuando declara como probado que los acusados promovían y construían una edificación tipo chalet.

En primer lugar, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio, puesto que precisamente el tipo de obra que se recoge en los hechos probados de la sentencia es el mismo que se refiere en el relato fáctico acusatorio del Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, lo que se debe examinar en este apartado es si existe prueba de cargo válida y suficiente para considerar que la construcción que se efectuaba en la parcela, imputándose a dos de los acusados como promotores y al otro como constructor, se trataba de una vivienda de nueva planta de carácter residencial; o como se mantiene en el escrito de recurso, era una nave de destino agrícola.

Ello no tiene relevancia respecto de la acción típica del delito, que la doctrina define como llevar a cabo una construcción o edificación entendidas en el sentido de fabricar, edificar o hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniera, monumento u obra pública, sin que quede limitado a una edificación de vivienda; exigiéndose solo que la obra en cuestión tenga entidad suficiente, por lo que no abarca las meras modificaciones de un edificio en construcción.

Pero esta obra nueva que se realiza, siendo intrascendente que se defina como edificación o construcción, como se razonará posteriormente, tiene importancia que su destino sea de vivienda familiar, o se pretenda con ella una nave almacén de aperos y maquinaria de labor.

El fundamento de derecho primero de la sentencia viene a restar credibilidad a las manifestaciones de los acusados Tatiana y José , cuando afirman que el destino de la construcción era para uso agrícola, pero no contiene referencias concretas al porqué considera probado que lo que trataban de ejecutar era una edificación tipo chalet.

En principio, la afirmación de aquella promotora de la obra podría encontrar refrendo en que acredita su condición de agricultora y en que no nos encontramos en el entorno de una parcelación ilegal, sino de una zona agrícola. De otro lado, no existe ninguna prueba documental en autos que pueda servir para llegar a esa conclusión del carácter residencial de la edificación. Ni el testigo que practicó la diligencia de paralización de la obra, el Agente de Policía Local nº 1 de Castro del Río, ni la Arquitecta Técnico municipal de esa localidad, Cecilia , pudieron determinar si la edificación tenía características o estructura de vivienda o de nave agrícola.

De hecho, el informe emitido por esta última, fechado a 29 de mayo de 2008, sólo contiene las medidas de la construcción, que son equivalentes a las recogidas en el último informe de 23 de diciembre de 2009 emitido desde la Delegación de Infraestructuras Municipales, Servicio de Arquitectura y Urbanismo Guadajoz, en el cual en ningún momento se refiere, y se gira visita de inspección, que aparente la edificación de un chalet o vivienda. La fotografía de la construcción unida al folio 322 de las actuaciones, tampoco permite hacer esa deducción.

Se podría sospechar por las dimensiones de la construcción, que excede de las características de una nave agrícola, a lo que se trata de dar explicación por la parte apelante haciendo referencia a que la misma iba a servir no sólo a la explotación de la finca en la que se ubicaba, sino también a la de otras parcelas destinadas a olivar, de la misma propiedad, y que se encontraban a poca distancia.

En contra del anterior indicio opera que la edificación fuese de una sola planta, con una altura considerable de 5,50 metros, lo que resulta más propio de nave almacén que de chalet.

Pero en cualquier caso, la afirmación de que los acusados construyesen en la parcela una edificación tipo chalet no cuenta con sustento probatorio serio, y encontrándonos en el ámbito de un procedimiento penal, incluso si se considerase dudoso ante las circunstancias expuestas, debe realizarse la interpretación más favorable a los inculpados, que en este caso en la de considerar, como así se ha recogido en el proyecto posterior a estas diligencias presentado para la consecución de licencia, que se trataba de instalar una nave para almacén de aperos y maquinaria agrícola. Ello motiva la revisión por la Sala de los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.- Esa corrección fáctica, como se ha dicho más arriba, no afecta a la acción típica del delito, pero si puede tener trascendencia en cuanto al elemento del tipo de que nos encontremos ante una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Este es el planteamiento del recurso en su alegación tercera, donde denuncia infracción del principio in dubio pro reo, en relación con el art. 741 de la L.E.Crim .

Ninguna duda plantea, porque así se califica en diversas ocasiones por los servicios técnicos competentes, que la parcela en cuestión, ubicada en la carretera de Bujalance km.1, se encuentra en suelo calificado de no urbanizable, en concreto de destino agrícola. El debate se centra en si la edificación que se ejecutaba puede considerarse no autorizable, elemento que debe ser probado para cada caso concreto por la acusación, en el sentido de que, conforme a la normativa urbanística, no sea susceptible de ser legalizada.

El primer informe que se emite por la Arquitecta Técnico municipal (folio 104), nada afirmaba al respecto; y cuando esta perito, traída al juicio como testigo, depuso en éste, no fue capaz de afirmar si la obra en cuestión era o no autorizable.

Este fue el motivo que propició que el Ministerio Fiscal pidiese una información suplementaria, dando lugar al dictamen antes reseñado que procede del servicio de Arquitectura y Urbanismo Guadajoz, dependiente de la Diputación Provincial de Córdoba (folios 478 y siguientes), en el que se afirma que el proyecto de edificación presentado a instancia de Tatiana no se adecua al planeamiento urbanístico vigente y a la legislación aplicable, recogiendo determinadas deficiencias que se discuten por su defensa jurídica, pero en las que este Tribunal no puede entrar. Pero lo que no puede obviarse es el tenor literal de esa informe en el que, previo a reseñar las deficiencias, expresamente refiere que debe requerirse al promotor su subsanación. Es más, respecto de algunas de las invocadas, se llega a dictaminar que pudiera eximirse su cumplimiento.

De lo anterior habría de deducirse que, partiendo de que la edificación fuese con destino de nave-almacén de uso agrícola, las irregularidades existentes podrían ser objeto de subsanación, aunque ello supusiese la demolición parcial de lo construido, por lo que no puede afirmarse que concurra ese elemento del tipo de que la obra no pueda ser legalizada por la Administración.

CUARTO.- Pero aunque se entendiese que esa edificación, según la normativa y planeamiento vigente no pudiese considerarse autorizable, teniendo en cuenta que está permitida por su destino agrícola, pero que contiene irregularidades de ejecución en cuanto a sus dimensiones y lugar de ubicación; entiende la Sala que nos encontramos ante una actuación correctora que excede del Derecho Penal, y que debe encontrar solución en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador.

Ya en el primer Acuerdo de plenillo de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrado el 8-11-2002, y que se ha mantenido en el de 10-3-2008, se ha venido considerando el bien jurídico protegido de este tipo de delitos bajo un concepto material, que abarca sólo los ataques contra la ordenación racional del territorio que resultan más graves y atentatorios a los intereses generales. Es por ello por lo que, existiendo una legalidad administrativa paralela a la normativa penal, debe partirse de la filosofía general limitadora del ius puniendi. Como se afirma en la reciente Sentencia de 29-9-2009 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial "...el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo..., la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado."

Por lo tanto, si no toda conducta de ilicitud urbanística tiene forzosamente que constituir un delito contra la ordenación del territorio, al encontrarnos ante un supuesto que no puede encuadrarse entre los ataques más graves contra la ordenación racional del territorio, pues de lo probado en el juicio nos encontramos con una edificación tipo nave de uso agrícola que en principio se permite en el terreno donde se ejecuta, pudiendo sólo imputársele ilegalidades derivadas de sus dimensiones o lugar de construcción; ello determina, sin necesidad de entrar a estudiar el resto de los motivos de impugnación referidos a la individualización de la conducta de uno de los acusados, la concurrencia del elemento subjetivo del delito o las consecuencias de la demolición de la obra, que deba revocarse la sentencia y dictarse otra de pronunciamiento absolutorio para los tres acusados, con declaración de oficio de las costas procesales, sin que ello signifique la legalidad de la edificación que tendrá que ser debidamente autorizada por la Administración.

QUINTO.- La estimación del recurso implica que no se haga pronunciamiento expreso de las costas de esta instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Tatiana , Don Ezequiel y Don José contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2010 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 109/09 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de decretar la libre absolución de los tres acusados citados del delito contra la ordenación del territorio que les imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas del juicio; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.