Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 75/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 17 de Barcelona. D.P. nº 485/2010

Rollo de Sala nº 75/10-C

SENTENCIA Nº 246

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

JAVIER ARZÚA ARUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a trece de abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 485/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, Rollo de Sala nº 75/10, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Damaso , nacido en Dakar (Senegal) el 1 de enero de 1985, hijo de Aboukame y Farisey, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, con NIE NUM002 , de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 26, 27 y 28 de enero de 2010, representado por la Procuradora Dª Emma Nel.lo Jover y defendido por la Letrada Dª María Sánchez Morcillo, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 15 de marzo y 13 de abril de 2011 y con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 485/10 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguido contra Damaso , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 13 de octubre de 2010, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 30 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del C. Penal y 367 ter de la L.E.Criminal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 22'25 horas del día 26 de enero de 2010, hallándose el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle San Ramón de Barcelona, contactó con quien resultó ser D. Martin entablando entre ellos una breve conversación tras la cual éste entregó al primero siete euros en monedas de un euro, recibiendo acto seguido acusado, quien se lo sacó del interior de su boca, un envoltorio de plástico que contenía 0'073 gramos netos de heroina con una riqueza en base del 27'52% +- 0'83%, sustancia que el Sr Martin se introdujo a su vez en su cavidad bucal, siendo observada tal operación por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona cuyos integrantes aprehendieron el estupefaciente en poder de quien la acababa de adquirir, procediendo de igual forma a detener al acusado en cuyo poder ocuparon los siete euros que había recibido a cambio del estupefaciente. El precio de una dosis de heroina con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, con lo cual el valor de la sustancia transmitida por el Sr Damaso era aproximadamente de unos 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal , ya que se produjo la entrega por una persona a otra de un envoltorio de plástico que contenía 0'073 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 27'52% +- 0'83% a cambio de una suma de dinero, concretamente de siete euros, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base del estupefaciente citado a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 38, 39, 43 y 44), pericial que no fue impugnada por la defensa del acusado, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína, materializándose en definitiva un acto de tráfico de estupefaciente reputado típico en el precepto reseñado.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Damaso al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que era la persona que entregó a quien resultó ser D. Martin el envoltorio que contenía los 0'073 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 27'52% +- 0'83%, superándose así la dosis mínima psicoactiva que para dicho tipo de estupefaciente viene fijada en 0'66 mg o 0'00066 gramos, recibiendo a cambio del mismo la suma de siete euros en monedas.

Que dicho acusado materializó el reseñado acto de tráfico de heroina quedó plenamente probado, pese a negarlo el mismo, a través del rotundo testimonio que en el juicio oral prestaron los policías locales de Barcelona con carnet profesional nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , los cuales, además de ratificar el contenido del atestado levantado, afirmaron que cuando se hallaban realizando labores de vigilancia por las proximidades de la Sala de venopunción Baluart al haber recibido numerosas quejas vecinales por venta de estupefacientes en dicha zona, el primero de dichos agentes observó como en la confluencia de las c/ Sant Ramón con Nou de la Rambla de la Barcelona quien resultó ser Martin contactó con el acusado Damaso mostrándole unas monedas que portaba en la mano, trasladándose seguidamente ambos dirección calle Sant Ramón donde el primero entregó al segundo las monedas que tenía, recibiendo a cambio del acusado acusado, quien se lo sacó del interior de su boca, un pequeño envoltorio de color blanco plástico que el Sr Martin se introdujo a su vez en su cavidad bucal. Que tras realizarse el citado intercambio aviso por línea interna a sus compañeros de dotación indicándoles la diferente dirección que tomaban comprador y vendedor, confirmándolo así en el juicio el resto de los agentes que en él depusieron, añadiendo los guardias urbanos nº NUM004 y NUM005 que interceptaron al Sr Martin el cual les hizo entrega voluntaria del envoltorio termosellado que acababa de adquirir a cambio de siete euros según expuso el mismo, conteniendo tal envoltorio una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con una peso neto de 0'073 gramos netos y una riqueza en base del 27'52% +- 0'83% según arrojó el análisis toxicológico, confirmando tal aprehensión a sus compañeros con carnet profesional nº NUM006 y NUM007 tal como relataron éstos, los cuales expusieron ante el Tribunal que recibida dicha comunicación interceptaron al acusado Sr Damaso al que estaban siguiendo sin perderle de vista, ocupándole 7 monedas de un euro cada una.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Aun cuando la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales donde mantuvo que no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, ulteriormente en trámite de informe peticionó que, caso de condena, se apreciase una atenuante por razón de la drogadicción de su patrocinado. Ninguna base hay para atenuar tal responsabilidad criminal ya que interesada prueba pericial médica por la defensa del acusado Sr Damaso , la Médico Forense Dª Covadonga , tras examinar a dicha persona, emitió dictamen en el rollo de Sala donde realmente se limitó a consignar el consumo de tóxicos y estupefacientes que el explorado le relataba, no objetivando rasgo o signo alguno que adverase tal consumo a salvo un enrojecimiento en la mucosa nasal, de carácter inespecífico como apunto la perito en el juicio oral. En cualquier caso, aun cuando se admitiese que su génesis estaba en un consumo de estupefacientes y en cocnreto el de cocaína por vía esnifada, ello tan sólo probaría tal consumo, más en modo alguno que a causa del mismo se hubiese producido una merma en la capacidad cognitiva y/o volitiva del acusado a causa de aquél en el momento en que se perpetraron los hechos delictivos.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mínima extensión, es decir, en tres años de prisión y multa de diez euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros con arreglo al índice medio de precios establecido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

No ha lugar a aplicar el tipo atenuado contemplado en el vigente art 368 apartado segundo del C. Penal ya que la entrada en juego del mismo demandaría algo más que la escasa entidad del hecho, en concreto que lo justificasen las circunstancias personales del culpable, lo que no se da en el caso de autos. Con independencia de no constar en la causa dato alguno que avale unas concretas circunstancias personales del acusado que justificasen la atenuación de la pena, no puede obviarse que el Sr Damaso no sólo había sido detenido ya en otras ocasiones por hechos análogos a los del caso de autos, lo que así consta en el atestado, sino que al momento del enjuiciamiento se encontraba cumpliendo condena como autor de otro delito contra la salud pública, lo que denota que se está ante una persona que no ha llevado a cabo un acto esporádico de tráfico de estupefacientes.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Damaso en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de diez euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroina intervenida y de la suma de siete euros por ella abonada.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.