Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 163/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Rollo de Apelación núm. 163/2011

Juicio Oral Rápido nº 332/2010

Juzgado de lo Penal nº 1

D. Urgentes nº 90/2010

Juzgado Mixto Nº 1 de Posadas ( Córdoba)

SENTENCIA Nº 246/2011

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

D. FELIX DEGAYON ROJO

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ

En la ciudad de Córdoba a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral Rápido núm. 332/2010, el la Diligencias Urgentes núm. 90/2010, del Juzgado mixto de Posadas número 1, por el delito de violencia doméstica/género, maltrato habitual, en razón del recurso de apelación interpuesto por Doña María Antonieta representada por el Procurador Sr. Franco Navajas y asistido de la Letrada Sra. Gómez Campillos, contra la sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba , siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIX DEGAYON ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2010 en la que aparecen los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Por sentencia de 13 de julio de 2010 se acordó de mutuo acuerdo el divorcio del matrimonio formado por el acusado y María Antonieta y se acordó que el hijo de diez años que tienen en común estuviera con el padre no custodio los martes y jueves desde las 18 a las 20 horas así como los fines de semana alternos.

Ese mismo martes, 13 de julio de 2010, sobre las 22:30 horas, la señora María Antonieta acudió con su hermana Araceli a la Plaza Valparaíso de Palma del Río para recoger al niño que estaba pasando la tarde con el padre ya que éste no lo había retornado a la casa a las 20 horas como estaba estipulado en la sentencia. La señora quería que el niño pernoctara con ella ya que no se fiaba de dejarlo con el padre porque como pudo constatar cuando lo llamó por teléfono para pedirle que lo llevara a la casa le apreció en la conversación que se hallaba embriagado.

El acusado como quería imponer su voluntad para que el niño durmiera con él esa noche se negaba a que el niño volviera con la madre, lo que hizo saber al niño que por dos veces iba de uno a otro progenitor con el recado. Como la madre no cedía el acusado se enfadó y se dirigió a la madre en actitud poco amistosa pero sin que esté claramente probado que le dirigiera palabras anunciándole su intención de matarla.

María Antonieta se llevó al niño y regresó a su casa con su hermana Araceli a la que no refirió que hubiera recibido amenazas de muerte de su ex marido.

Araceli no denunció el hecho hasta que un mes después, el 12 de agosto de 2010, acudió al cuartel de la Guardia Civil de Palma del Río para denunciar que sentía temor y no salía de su casa porque el acusado acudía todas las noches a hacer guardia cerca de su domicilio, hecho éste que no se ha incluido en el relato fáctico del escrito de acusación..".

Y cuyo FALLO textualmente dice: " Absuelvo libremente a Melchor del delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. María Antonieta en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, el recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, por término legal, transcurrido éste, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo a este Tribunal, formando el correspondiente rollo, quedando para deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que a continuación se añaden.

PRIMERO . - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba en el Juicio Rápido nº 332/10 seguido contra el acusado Melchor absuelve a dicho acusado del delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 CP del que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación la acusación particular sostenida por Dª. María Antonieta , interesando de esta Sala la revocación de la sentencia de instancia para que se condene al acusado como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4º y páffaro 2º del apartado 5 del CP.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso solicitando igualmente la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos contenidos en el escrito de acusación.

La defensa del acusado ha impugnado el recurso de apelación en base a los argumentos que constan.

SEGUNDO . - La acusación particular alega, en síntesis, para fundamentar su petición de condena que la declaración de la Sra. María Antonieta goza de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen considerando necesarios para dotarla de verosimilitud en este tipo de delitos, estando además corroborada con la declaración prestada por su hermana Araceli, existiendo incluso contradicciones en las manifestaciones del propio acusado.

En suma, la argumentación del recurso se reconduce a una misma idea: la errónea valoración de la prueba que se atribuye al órgano "a quo", cuestión sobre la que se incidirá posteriormente, puesto que en el presente recurso debe comenzarse recordando que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , que viene a modificar el criterio precedente, establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J .-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano "ad quem", supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo .

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone, al fin y a la postre, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, de 27-3-08 , la imposibilidad legal de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce -continúa diciendo la referida sentencia- en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia, salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, SSTC 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero , entre otras).

El propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre , expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que "la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan"; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso más expone la necesidad de "distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada".

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que "..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

TERCERO . - La aplicación de los argumentos expuestos conduce inexorablemente a la desestimación del recurso en cuanto se refiere a la petición de condena del acusado absuelto. Así lo exige el derecho constitucional a la presunción de inocencia, conforme a la interpretación que se acaba de exponer, pues la condena pretendida por la parte apelante -a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal- supondría necesariamente modificar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano de instancia. Y para realizar dicha modificación resultaría igualmente imprescindible reconsiderar el análisis de los medios probatorios que exigen presenciar su práctica para su valoración (principio de inmediación), pues las pruebas sobre las que se basa el pronunciamiento absolutorio son eminentemente personales, lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta, está vedado a este órgano de apelación ( SAP Sevilla, Sección 1ª, de 13-1-10 ), pues ninguno de los supuestos que, de acuerdo con la referida doctrina del Tribunal Constitucional permitirían una condena en segunda instancia.

No concurren, por tanto, los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para que pueda condenarse en segunda instancia a un acusado que ha sido absuelto en la primera. No tiene por objeto el recurso cuestiones estrictamente jurídicas o realizar una distinta valoración jurídica de hechos documentados en autos; tampoco se cuestiona la calificación jurídico penal de tales hechos ni se pretende valorar de otro modo la prueba documental practicada. La condena solicitada se basaría en una distinta apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, lo cual, se insiste, está vedado en nuestro sistema penal, por lo que ha de desestimarse en su integridad el recurso interpuesto por la acusación particular y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Franco Navajas, en representación de Dª. María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Rápido nº 332/10, de fecha 3 de septiembre de 2010 , la cual se confirma íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.