Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 22/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado nº 22/2011

Diligencias Previas nº 4862/2010

Juzgado de Instrucción nº 4 de LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 246/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a doce de julio de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 4862/2010 , del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lleida (ant.in-9), por delito contra la salud pública, en el que es acusado Alejo , nacido en Gambia , el día 1 de enero de 1988 , hijo de Osomana y de Nato , con domicilio desconocido , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 30 de diciembre de 2010 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. Susana Bellosta Lacambra y defendido por el Letrado D. Jaume Culleré Clavis. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MERCÈ JUAN AGUSTÍN, Magistrada de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de contra la salud pública de sustancias que perjudican gravemente a la salud del art. 368 del Código Penal . De dicho delito responde el acusado en concepto de autor. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 185 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago y costas. Conforme al art. 89 del C.P . se interesa que la sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendidas la duranción de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en el mismo trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, háciendo constar que las sustancias estupefacientes no fueron halladas al acusado, y solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO: El acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fecha 30 de diciembre de 2010, sobre las 16:55 horas, y encontrándose en la zona de la calle Boters de Lleida, tras contactar con un individuo, le entregó a cambio de dinero una bolsita que previamente había sacado de su boca, que contenía una sustancia no determinada.

Habiendo sido visto el intercambio por un agente de la Policía Local, se procedió inmediatamente a dar alcance al acusado, hallando en su poder 8 envoltorios que el mismo escupió de su boca, tratándose de 3 papelinas en bolsa blanca con un peso neto de 0.3 grs. de cocaína con una riqueza del 42%, 3 papelinas con una masa neta de 0.55 grs. conteniendo heroína con una riqueza de 8.6%, y 2 papelinas con una peso neto de 0.45 grs. conteniendo heroína con una riqueza en heroína base de 9.2%. Asimismo hallaron en su poder 10 euros, cuyo origen lo es la venta de sustancias estupefacientes.

La sustancia hallada en poder del acusado tiene en el mercado ilícito un valor de 61,69 euros.

El acusado se halla en situación irregular en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y lo han sido así declarados con base en las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, valoradas conforme a las reglas recogidas en el art. 741 de la LEcrim , esto es, en su conjunto y en conciencia.

El art. 368 del Código Penal sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, en su modalidad de posesión de droga preordenada al tráfico.

La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado en todo momento los hechos por los que era acusado, afirmando que el mismo no estaba en posesión de ningún tipo de sustancia estupefaciente, en base a las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local actuantes, que han prestado declaración en la vista oral, relatando su intervención, ratificando de tal modo el contenido del atestado elaborado y que encabeza las presentes actuaciones, incorporado al plenario como prueba documental; así el agente de la Policía Local nº NUM001 , manifestó que en fecha 30 de diciembre de 2010, sobre las 16:55 horas se hallaba prestando servicio de vigilancia por la calle Boters de Lleida, debido a las quejas vecinales por la presunta venta de sustancias estupefacientes en la zona; que pudo ver al acusado contactando con diversas personas, observando como en un momento determinado entrega a un individuo algo que había previamente sacado de su boca, y éste a cambio le entrega un billete; que se acercó al acusado, momento en que el mismo intentó huir del lugar, solicitando una patrulla de refuerzo, logrando darle alcance; que introdujeron al acusado en un portal cercano para proceder a su registro, instante en que el mismo se puso las manos en la boca haciendo ademán de tragarse alguna cosa, retirándole el agente las manos a fin de impedírselo, y escupiendo el mismo 8 papelinas que llevaba en la boca, contendiendo diferentes sustancias, unas de color blanco y otras de color marrón; asimismo hallaron 10 euros en su cartera.

Asimismo el agente de la Policía Local número NUM002 , vino a declarar, de forma totalmente coincidente con su compañero que el referido día, recibieron aviso de Sala para proceder a la identificación de un individuo; que detuvieron al acusado, al que entraron en un portal para proceder a su registro; que el mismo se tapó la boca con las manos haciendo gesto de tragarse alguna cosa; que le retiraron las manos y el mismo escupió 8 bolsitas con diferentes sustancias en su interior.

La declaración prestada por dichos agentes fue totalmente contundente, coherente y plenamente coincidente con la que consta en las previas actuaciones policiales y entre sí en todos sus extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad y verosimilitud de su declaración dada la objetividad que de aquéllos se presume como agentes de la autoridad.

Según lo determinado en el Dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (f. 40 a 44), la sustancias intervenidas al acusado resultaron ser 0.3 grs. de cocaína con una riqueza del 42% (+/- 3); 0.55 grs. de heroína con una riqueza de 8.6% (+/- 0.5); y 0.45 grs. de heroína con una riqueza de 9.2% (+/- 0.6), que resultan superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para la heroína y en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003), hallándose la heroína incluida como tal en las listas I y IV, y la cocaína en la lista I de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe, no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( STS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 , ó STC 24/91 de 11 de febrero ).

Y, una vez acreditado, sin duda alguna, el primer elemento del tipo penal, cual es la posesión de la droga incautada, ha de inferirse racionalmente la posible preordenación al tráfico. Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

Así pues, debemos señalar al respecto que uno de los elementos determinantes, pero no único, para establecer una u otra conclusión es el de la cantidad de droga poseída por el sujeto activo del delito. Sobre ello la Jurisprudencia ha elaborado algunos criterios al respecto, si bien para ello parte del hecho indiscutible de que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico.

El acusado en el acto del plenario no manifestó ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente, ni tan siquiera alegó que la sustancia incautada fuera destinada a su propio autoconsumo, sino que el mismo simplemente negó que se hallara en posesión de tal sustancia, lo que, ya de por sí, conduciría a la única y segura conclusión de que, si no era para autoconsumir, el destino lo constituía la transmisión a terceras personas. Inferencia lógica que se ve reforzada, además, por diversos datos de los que no cabe duda alguna. En primer lugar, la droga se encontraba distribuida en ocho envoltorios y desde antiguo se ha considerado que la distribución en bolsitas, sobrecitos o, en la jerga del mercado clandestino, papelinas es síntoma de predisposición a su venta por terceros. En segundo lugar, el lugar donde fueron hallados tales envoltorios, que portaba el acusado en el interior de su boca, intentado incluso tragárselos en el momento en que por los agentes de policía actuantes se iba a proceder a su registro. Asimismo debe tenerse en cuenta la conducta del acusado al verse descubierto, manifestando el agente NUM001 , que al acercarse al mismo empezó a andar rápido, debiendo solicitar refuerzos para darle alcance, y que tras escupir la sustancia que portaba intentó de nuevo huir, llegando a propinarle un empujón, viéndose obligados a retenerlo. Y finalmente no puede obviarse el previo acto de transmisión presenciado por el referido agente de la Policía Local, que observó como tras la entrega de un billete por un individuo, el acusado le hizo entrega de "algo" que llevaba en la boca que sin duda, en una inferencia lógica, a la vista de lo posteriormente acontecido, debía tratarse de algún tipo de sustancia estupefaciente y que fue lo que motivó se procediera a su identificación y registro, pese a que no se lograra detener al comprador. Debe concluirse así, conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica que la sustancia poseída estaba destinada al tráfico en el día en que Alejo fue detenido.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.

TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Alejo , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo del art. 368 CP y de las reglas de aplicación de las penas del art. 66 CP , la Sala teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP , y multa de 130 euros, de acuerdo con la diligencia de precio de la droga obrante al folio 5 de las actuaciones, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , hallándose el acusado Alejo en situación irregular en según consta en Oficio remitido por el Ministerio de Interior, y no haber acreditado arraigo alguno en nuestro país, la pena de prisión impuesta será sustituida por la de expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante un periodo de 10 años. En el supuesto de autos no se aprecia razón alguna que justifique hacer uso de la facultad excepcional alternativa que contiene la propia norma, pues nos hallamos ante un delito lamentablemente muy frecuente en territorio español, ejecutado por ciudadano extra comunitario en situación irregular, quien no dispone de ningún medio de vida lícito ni arraigo familiar o laboral en España; no siendo tampoco reincidente, nada aconseja prolongar su estancia ni el cumplimiento de la condena en centro penitenciario español.

Asimismo se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal por tratarse de efectos de la acción delictiva.

SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Alejo al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 130 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

La pena privativa de libertad impuesta a Alejo es sustituida por la de expulsión del territorio nacional al que el condenado no podrá regresar en un periodo de 10 años.

Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.