Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 58/2010 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

EF

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 58/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MADRID

Procedimiento Origen: SUMARIO (PROCEDIM. ORDINARIO) Nº 6/2010

SENTENCIA Nº 246/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda

Presidenta: DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrado: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrada: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a quince de junio de dos mil once.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº 58/2010, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 de los de MADRID y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Franco , nacido en Nueva York (Estados Unidos) el día tres de Abril de 1967, hijo de Juan Antonio y Miriam, con DNI nº NUM000 , vecino de Móstoles (Madrid), PASEO000 nº NUM001 , piso NUM002 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el día dos de Septiembre de 2010, estando representado por el Procurador D. ALFONSO BLANCO FERNÁNDEZ y defendido por la Letrada Dña. ESTHER VAQUERO FERNÁNDEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones a definitivas calificó los hechos constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, actualmente tipificado, tras la reforma introducida en el Código Penal por la LO 5/2010 de 22 de junio, en los arts. 368 y 369.1.5ª del citado texto, normativa a aplicar por ser más favorable al reo, del que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, según los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 €, comiso de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal , y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

PRIMERO.- Que sobre las 12.00 horas del día dos de Septiembre de Franco , de nacionalidad española, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 22-12-2009 por un delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas, arribó a la Terminal uno (T1) del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta Capital en vuelo de la Compañía Turkish Airlines con nº NUM003 , procedente de Estambul (Turquía) y con destino a Las Palmas de Gran Canaria, portando una mochila que quería enviar en dicho vuelo, permaneciendo él en Madrid, según comentó a efectivos de la Guardia Civil del Aeropuerto, cuyas sospechas suscitó.

Examinada la mochila, resultó tener un doble fondo que contenía un paquete que, convenientemente analizada, resulto ser heroína, con un peso neto de 5414 gramos y una riqueza media del 46,7%, esto es, 2528,338 gramos de heroína pura, que no ha sido tasada y que estaba destinada a su distribución a terceras personas.

SEGUNDO.- Por estos hechos Franco se encuentra en prisión preventiva desde el día 02-09-2010.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud según las STSS de fechas 29-12-1997 y 31-01-1998, siendo cantidad de notoria importancia a los efectos de la agravación del art. 369.1.5ª del Código Penal, la de 300 grs.

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción " iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/09/2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2005 ).

También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14/11/2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19/09/2007 y 23/10/2007 para la cocaína).

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la heroína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003 , 11-03-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con la que ha contado la Sala consiste en el atestado (folios 3 y siguientes), del que resulta que, el acusado, al llegar al Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Estambul (Turquía), se dirigió a dos agentes de la Guardia Civil pretendiendo facturar la mochila que portaba a Las Palmas de Gran Canaria, permaneciendo él en Madrid por hallarse enfermo.

Dadas sus incongruentes alegaciones, se examinó la mochila, que resultó tener un doble fondo y en él, una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 5414 gramos y una riqueza media del 46,7%, esto es, 2528,338 gramos de heroína pura.

Obra a los folios 9 y 10 de las actuaciones el billete electrónico y cupón de embarque.

Al folio 15, fotografías de la mochila y su contenido.

A los folios 25 a 27, la declaración en el Juzgado de Instrucción del acusado, completamente contradictoria, puesto que en ocasiones dice que la mochila no era suya y que era una trampa, que se la dieron en Estambul en una casa en la que durmió y luego que le ofrecieron un trabajo de comercial en una empresa de ropa de sport, en la que le dijeron que tenía que venir a Madrid y, de allí, a Las Palmas, que cogió la maleta con muy poco tiempo y la portó hacia Madrid.

Que le dijeron que había documentos de la empresa que tenía que entregar en Gran Canaria y que le llamarían para decirle dónde.

Que no abrió la mochila, que le metieron sus efectos personales (gel de ducha, cepillo de dientes, desodorante y para afeitarse, un vaquero y dos camisas) en la maleta, que dejó en Estambul porque le dijeron que tenía que cambiar la maleta.

Las personas que le encargaron el trabajo contactaron con él en Móstoles y le pagaron el billete y estaba pidiendo limosna cuando le ofrecieron el trabajo.

Al folio 37 consta el informe sobre la heroína efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y al folio 45, la tasación pericial del valor de la sustancia estupefaciente, que es errónea, puesto que se ha efectuado para cocaína y no para heroína.

A los folios 50 y 51 obra la declaración indagatoria del acusado, en la que señaló que le dieron una maleta con ruedas a la que trasladaron sus cosas, ya que querían que viajaran con una maleta de la empresa y le habían medido documentos de la empresa. La trajo consigo, pese a que le ordenaron facturarla, y la empresa le pagó el billete de avión, desconociendo el contenido de la maleta y habiendo sido víctima de un engaño perfecto.

En el acto del Juicio Oral el acusado se negó a prestar declaración.

El Guardia Civil con carnet profesional nº NUM004 dijo que ratificaba el atestado. El acusado les preguntó a él y a otro compañero si podía enviar su equipaje a Las Palmas porque estaba constipado. Le dijeron que no podía enviar el equipaje si no iba con él y se fue a la Sala de fumadores, donde se fumó unos 15 cigarros. Estaba muy nervioso. Se le revisó el equipaje y había heroína.

La agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM005 señaló que prestaba servicio en la Sala 1 de Llegadas del Aeropuerto. El acusado se dirigió a ellos cuando salía de un vuelo de Estambul, dijo que quería facturar su maleta sólo a Canarias. Era imposible, le pareció raro. Era incongruente lo que decía. Le vigilaron y se lo comentaron a un compañero de uniforme.

El agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM006 dijo que registró la maleta y en su interior, escondida, encontró heroína. Dio positivo al narcotest.

Las partes renunciaron a la pericial de Farmacia.

La prueba practicada ha tenido fuerza bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, al ser las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil verosímiles, ausentes de móviles espúreos y persistentes.

En cambio, el acusado, que no quiso declarar en el acto del Juicio Oral, en su declaración en el Juzgado de Instrucción incurrió en contradicciones e incongruencias, no siendo creíble que no conociese el contenido de la mochila que llevaba a mano y contenía artículos de su propiedad, siendo sospechoso que tratase de facturarla sola, hacia Canarias así como el estado de nerviosismo que mostraba y las declaraciones efectuadas sobre un trabajo comercial ofrecido a quien se hallaba pidiendo limosna.

En cuanto a la pena a imponer, dada la elevada cantidad de heroína que portaba el acusado, 2528,338 gramos de heroína pura, se estima procedente imponerle la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no siendo procedente la imposición de multa alguna, al no haber sido tasado el valor de la heroína ocupada.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/01 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Franco por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Conforme a los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

QUINTO.- A los efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma tal y como determina el art. 58 del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado a tenor de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Franco como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo serle de abono al condenado el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar as costas procesales causadas en esta instancia.

Del mismo modo, decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.