Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 195/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 195/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 88/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de robo con violencia contra don Alejo , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representados por la Procuradora de los Tribunales dona Palmira Abengoechea Vistuer y defendido por la Letrada dona Mónica Pérez Valentín, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado no 88/2011 en fecha ocho de julio de dos mil ocho se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Alejo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO (4) ANOS DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y a las costas de este proceso.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

DEDÚZCASE TESTIMONIO de las presentes PARA PROCEDER contra el acusado Conrado , declarado en REBELDÍA en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Alejo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del recurrente pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se le absuelva del delito de robo con intimidación por el que aquél fue condenado, a cuyo efecto aduce como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, con múltiples matizaciones, y, con carácter subsidiario, solicita la revocación parcial, alegando la infracción del artículo 242 del Código Penal , sosteniendo que debió de apreciarse la menor entidad de la intimidación ejercida, e, incluso, que los hechos podrían ser constitutivos de falta, alegando, asimismo, la infracción del artículo 16 del Código Penal y del artículo 21.2a del Código Penal , al entender que la infracción penal quedó en grado de tentativa y que debió de haberse apreciado la atenuante de drogadicción.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas, es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas disfrutó el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, , ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La sentencia apelada contiene la siguiente declaración de Hechos Probados: "De la prueba practicada queda acreditado que Alejo , con antecedentes penales, en la madrugada del día 2 de febrero del 2011, en el barrio de La Paterna del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, previamente puesto de acuerdo con otro individuo no identificado, tomaron el vehículo taxi conducido por D. Indalecio , para ir a la calle Real del Castillo, y cuando llegaron a la mencionada calle, mientras Alejo le colocaba un objeto punzante en el costado de dicho taxista diciéndole que le diera el dinero, el otro individuo no identificado tomó los 80 euros de la recaudación y Alejo el teléfono celular de la marca Samsung, tras lo cual abandonaron el vehículo a la carrera.

Al cabo de un rato D. Indalecio llamó reiteradamente desde un teléfono público a su propio teléfono sustraído, hasta que tras varios intentos, le respondió Conrado y le dijo que tenía su teléfono citándose con él y finalmente recobrando su teléfono, tras lo cual tanto éste como Alejo fueron detenidos, recuperándose los870 euros de la recaudación del taxi que portaba el acusado Alejo ."

El referido relato fáctico se sustenta exclusivamente en pruebas de carácter personal (declaraciones del acusado y de la víctima y prueba testifical), las cuales entendemos que han sido correctamente valoradas por la Juez de lo Penal.

En efecto, partiendo de la consideración que no es revisable en esta alzada el grado de credibilidad que le haya merecido a la Juez "a quo" la declaración del perjudicado, al estar sometida a la inmediación de aquélla, en el caso de autos, es claro que dicho testimonio se erige en prueba de cargo apta para declarar probados los hechos plasmados en el factum de la sentencia apelada, dada la inexistencia de relaciones previas entre las partes, lo que excluye posibles móviles espurios en la emisión de su testimonio, la constatada, y no contradictoria, persistencia en la incriminación por parte del perjudicado, y, por último, que su testimonio viene corroborado parcialmente por el ofrecido por uno de los agentes de la Policía Local al que aquél se dirigió la noche de autos, recabando ayuda, así como por la declaración prestada por el acusado, quien negó haber sustraído dinero al taxista, pero reconociendo que, antes de bajarse del taxi, se apoderó del teléfono móvil de aquél y se lo entregó a otro individuo, quien, a su vez trató de vendérselo a su propietario.

Por otra parte, los elogiables esfuerzos argumentales de la defensa no evidencian error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo", pues aquélla trata de hacer valer su particular interpretación de las pruebas, sobre la realizada por la Juzgadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, la conducta del perjudicado consistente en llamar desde una cabina telefónica repetidamente a su número de móvil con la finalidad de recuperar el terminal no es en si misma anómala y menos aun si se tiene en consideración, en primer lugar, que las llamadas las realizó después de haber acudido a dependencias policiales a interponer denuncia y de abandonarlas para regresar al día siguiente dado el número de personas que en ellas esperaban (según consta en el acta del juicio oral) y que, además, tenía que proseguir su trabajo, en segundo lugar, que, según se consigna en los hechos probados, el taxista perjudicado trató de recuperar su móvil cuando ya se encontraba en calles transitadas de esta ciudad, y, por último, que aquél en cuanto tuvo ocasión puso los hechos en conocimiento de una patrulla de policía, cuyos integrantes, partiendo de la descripción por él facilitada, procedió a la detención del acusado y de la persona que trató de venderle al perjudicado el teléfono móvil de éste.

En otro orden de cosas, y, por lo que se refiere al importe de la cantidad de dinero que se dice sustraída (y que la sentencia cifra en ochenta euros), hemos de senalar que en puridad no cabe hablar de contradicción, puesto que al formular denuncia el perjudicado dijo que ascendía a unos setenta euros y, en el plenario (según se refleja en el acta -folio 164-) aclaró que "le dijo la cantidad aproximada a la policía", declarando el agente que depuso en el plenario que aquél le dijo que le habían sustraído ochenta euros; siendo, en todo caso, jurídicamente irrelevante el importe exacto de lo sustraído, al no reclamar el perjudicado cantidad alguna más allá de la recuperada tras los hechos.

Finalmente, hemos de senalar que la no coincidencia entre el dinero encontrado en poder del acusado (70 €) y el que según su defensa debería llevar consigo (90 €) no constituye dato objetivo que cuestione la veracidad de las manifestaciones del perjudicado, puesto que tal conclusión parte de una premisa errónea, cual es que el acusado debería de tener en su poder tanto el dinero sustraído como el entregado por el taxista para recuperar su móvil, al margen de que no puede obviarse que la sustracción, la recuperación del móvil y las detenciones no se produjeron sin solución de continuidad.

El motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- Igualmente, hemos de rechazar el motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 242 del Código Penal y a través del cual se pretende la aplicación del subtipo atenuado de robo con violencia o intimidación de menor entidad previsto en el apartado tercero de dicho precepto o, en su caso, de una falta de hurto tipificada en el artículo 623 del Código Penal .

En efecto, la intimidación empleada (consistente en colocar a la víctima un objeto punzante en el costado) objetivamente no puede conceptuarse como de menor entidad, habida cuenta de que el instrumento generador de la situación intimidatoria fue colocado en una zona del cuerpo próxima a órganos vitales, del lugar en que acontecieron los hechos (de noche y en el interior de un taxi), y, por último, del número de sujetos activos de la infracción penal (dos).

En tal sentido hemos de recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 22 de abril de 2002 , no 486/2001, de 27 de marzo y 545/2011 , de 3 de abril) ha entendido que los criterios legales para la aplicación del referido subtipo atenuado son los siguientes:

1o.- La "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2o. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequena tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

CUARTO.- Igualmente hemos de desestimar, sin especiales argumentaciones, el motivo de impugnación por infracción del artículo 16 del Código Penal , puesto que el propio factum de la sentencia excluye la tentativa, pues el acusado tuvo la plena disponibilidad de los efectos sustraídos no sólo por el tiempo que transcurrió desde la sustracción hasta la recuperación de aquéllos y la detención del acusado (bastante superior a veinte minutos), sino, además porque éste incluso entregó uno de tales efectos (el teléfono móvil) a un tercero, para que, a su vez, se lo vendiese a su propietario.

QUINTO.- Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de que se aprecie la atenuante de drogadicción del artículo 21.2a del Código Penal .

En efecto, entendemos que son acertados los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para rechazar la aplicación de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Además, no podemos olvidar que la mera drogodependencia no justifica la apreciación de dicha atenuante, cuya aplicación, en el presente caso, pugna, con la propia declaración del acusado, quien sostiene que la noche de autos consumió sustancias de las referidas en el artículo 20.2a del Código Penal , y ello, pese a que el médico forense descarta tal consumo a la vista del resultado arrojado por las analíticas.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Alejo contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado no 88/2011 , la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo a los apelantes el pago de las costas causadas en esta alzada, si las hubiere.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados al margen referenciados.