Sentencia Penal Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 93/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 93/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 29/09

Jdo.de lo Penal nº 1 (Barakaldo)

Apelante: Jaime

Abogado: ALVARO SOLA PEREZ

Procurador: ENRIQUE ALFONSO MASIP

Iltmos. Sres.

Presidente Dª.MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA Nº 246/11

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 93/2011, procedente de la causa nº 29/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por presunto delito de impago de pensiones, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Jaime , con DNI/NIE nº NUM000 y nacido el 5 de Mayo de 1.967 en Melide (La Coruña), hijo de Alfredo y Jesusa, como acusado, representado por el Procurador Dña. Marta martínez Pérez y asistido por el Letrado D. Álvaro Sola Pérez.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo se dictó con fecha 13 de octubre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Ha resultado probado que D. Jaime , sin antecedentes penales, pese a conocer que mediante sentencia de separación matrimonial de fecha 14 de Septiembre del año 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de la localidad de Lugo en el seno del procedimiento número 255/05 , se acordó la obligación del mismo de satisfacer mensualmente y en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos la suma de trescientos euros, debiendo ser la misma abonada hasta que los tres menores alcancen independencia económica, y de cien euros mensuales, con un límite de veinticuatro mensualidades salvo posible ampliación en caso de no obtenerse trabajo remunerado por el cónyuge perjudicado, en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa Dña. Bárbara , actualizables anualmente en función de las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u órgano sustitutivo del mismo, sin embargo y pese a disponer de medios económicos suficientes para ello no ha satisfecho nunca ni total ni parcialmente ninguna de las citadas mensualidades.

Dña. Bárbara reclama al acusado el abono de las citadas mensualidades impagadas."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jaime , como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , a la pena de VEINTE MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a Dña. Bárbara en la suma que se determine en trámite de ejecución de la actual sentencia según lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Jaime en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone D. Jaime recurso de apelación contra contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia y solicita su revocación y libre absolución del delito de impago de pensiones del art. 227 CP por el que resultó condenado.

Argumenta en defensa de dicha petición que se ha incurrido con el dictado del pronunciamiento condenatorio dictado contra su persona en quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no concurrencia en los hechos el elemento objetivo del tipo al no existir sentencia judicial firme a la fecha de interposición de la denuncia; que pudiendo estar datada la denuncia el 18- 10-2004 o 18-10-2005 al no existir denuncias en la causa interpuestas con posterioridad y ser de fecha 14-09-2005 la resolución judicial de separación legal que establecía la condena del apelante al abono de la pensión de alimentos, tomando en consideración cualquiera de las dos fechas de interposición de la denuncia, no se cumplía el requisito del tipo al no haber transcurrido dos meses consecutivos de impago.

Dado traslado del anterior recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para alegaciones emitió informe el Ministerio Fiscal con fecha 22 de diciembre de 2010 en sentido desfavorable a su estimación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. al considerar que debe respetarse la valoración probatoria efectuada por el Juzgador sin que exista error de apreciación alguno, ni indebida aplicación de los preceptos legales en base a los cuales se ha dictado sentencia.

Para el examen de la única cuestión sometida a debate en la apelación, se hace necesario recordar que el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 CP aplicado en la sentencia a la conducta recogida en el relato de hechos probados mantenida por el acusado requiere la concurrencia y acreditación fehaciente básicamente de dos elementos: a) como presupuesto típico previo, la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, dictada en procedimiento de nulidad, separación o divorcio, proceso de filiación o de alimentos en la cual se establezca una prestación económica a cargo de un cónyuge o progenitor en favor del otro cónyuge o de los hijos; y, b) la realización de la acción típica traducida en el incumplimiento de la prestación económica establecida durante los plazos temporales legalmente determinados de forma estricta, consistiendo dicho incumplimiento en no abonar las cantidades a las que estuviere obligado pudiendo hacerlo.

Asimismo el artículo 228 CP establece un requisito de procedibilidad, común a dicho delito de impago de pensiones y al de abandono de familia previsto en el art. 226 CP , consistente en que solo podrán ser perseguibles previa interposición de denuncia por la persona agraviada o su representante legal. La concreción del momento en que ha de tenerse por válidamente interpuesta la denuncia, núcleo de la divergencia mantenida por el apelante, ha de efectuarse con una interpretación acorde a lo dispuesto en los artículos 100 y 269 LECrim de los que se desprende que es del delito del que nace la acción penal, y no al revés, siendo una vez formulada la denuncia cuando se mandará proceder para la comprobación del hecho denunciado salvo que éste no revistiere caracteres de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa.

Por ello, tiene razón el apelante al manifiestar que es indispensable que a la fecha de interposición de la denuncia, y no con posterioridad, ha de haberse ya producido el impago de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; pero es que del examen de las actuaciones se desprende que dicho requisito de procedibilidad concurrió en el presente caso, al no corresponder la mención de "18-10-2004" recogida a mano en el folio 1 de la causa en el apartado correspondiente al de "fecha en que ocurren los hechos" al de la efectiva interposición de la denuncia, como se alega equivocadamente en el recurso.

En la denuncia formulada por Dª Bárbara dirigida al Juzgado de Instrucción nº3 de Barakaldo en funciones de guardia, obrante a los folios 1 y 2 de las actuaciones, no se recoge en la parte inicial ni final del documento el día en que se interpuso, pero consta en la parte superior del folio 1 que se le asignó como nº de NIG (número identificador general) el 771/06, por lo que necesariamente hubo de tener entrada en dicho Juzgado en el año 2006, y en concreto a principios del mes de enero ya que el auto de incoación de diligencias previas por dicho denuncia fue de 13 de enero de 2006; si a ello se une que en el testimonio de particulares remitido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Lugo consta al folio 16 que por providencia de 21 de octubre de 2005 fue declarada firme la sentencia de separación legal recaida el 14 de septiembre anterior, resulta claro que en enero de 2006 cuando se formuló la denuncia por la Sra Bárbara como agraviada por el impago de pensiones alimenticia en su nombre propio y en el de sus hijos habían transcurrido los dos meses consecutivos al menos que exige como requisito del tipo el art. 227 CP .

En atención a lo expuesto, no formulándose en el recurso otros motivos de discrepancia con el pronunciamiento condenatorio de la instancia procede confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jaime CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA13 DE OCTUBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 29/09 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BARAKALDO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.