Sentencia Penal Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 39/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 39 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 35 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6423 /2009

SENTENCIA Nº 246/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a once de Mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 39/2011 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 35 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLCIA contra:

- Yolanda con DNI número NUM000 nacida el NUM001 /1971, en MADRID, hija de MANUEL y de MARIA FRANCISCA.

En libertad por esta causa.

Ha estado representada por la Procuradora Dª ROCIO MARSAL ALONSO y defendida por el Letrado D. FRANCISCO TOMAS MARQUEZ CONEJO.

Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la resolución la Magistrada Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública en modalidad de sustancias que causan graves daños a la salud del artículo 368 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, por ser más favorable para el reo.

De los hechos que han quedado narrados responde la acusada en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita imponer a la acusada la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 533,301 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de impago dentro de los límites del artículo 53 del Código Penal .

Procede asimismo hacer imposición de costas conforme al artículo 123 del Código Penal .

Comiso de las sustancias y del dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas por las que negaba los hechos y solicitaba la libre absolución, subsidiariamente alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . Así como la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del mismo texto legal de dilaciones indebidas.

Hechos

La acusada Yolanda , mayor de edad, sobre las 9:45 horas del día 7 de Octubre de 2009, en la calle Alberique de Madrid, vendió a Hugo , y a cambio de una cantidad de dinero no determinada, dos bolsitas. En el interior de una de esas bolsitas había una sustancia que analizada resulto tener un peso de 0,187 gramos, siendo una mezcla de cocaína, con una pureza del 40,7% y de heroína con una pureza del 35,1%.

Este hecho fue presenciado por una dotación de la Policía Local de Madrid, quienes intervinieron rápidamente, aprehendiendo en poder de Hugo la referida sustancia. Igualmente, le intervinieron a la acusada siete bolsitas, de las cuales, y tras ser analizadas, resultó que una de ellas arrojó 0,431 gramos de peso con una riqueza del 42,2% de cocaína; otra 0,21 gramos de peso con una riqueza del 92,8% en cocaína; otra con un peso de 0,87 gramos con una riqueza del 58% en heroína; mas otra de 0,152 gramos con una riqueza porcentual del 44,0% en cocaína y del 6,9% en heroína y otra de 0,121 g con una riqueza porcentual del 15% en cocaína y 39,1% en heroína. También le fueron intervenidos 72 € procedentes del tráfico ilícito de la referida sustancias.

El valor de la droga intervenida ha sido tasado pericialmente en 177,767 €.

La acusada es consumidora de sustancias estupefacientes de tiempo atrás, lo que incide en su capacidad volitiva limitándosela en orden a la obtención de dichas sustancias o de dinero para conseguirlas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 apartados 1 y 2 del Código Penal , tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 del Código Penal.

El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína y la heroína de conformidad con el informe obrante en las actuaciones de la Agencia Española del Medicamento, y que no fue impugnado.

Las referidas sustancias estupefacientes vienen incluidas en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E. de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 entre otras.

Los hechos declarados probados favorecen y promueven el consumo ilegal de estupefacientes, ya que nos encontramos ante la venta de unas sustancias como son la cocaína y la heroína.

Este Tribunal entiende que queda acreditado pese a la negativa de la acusada a la realización de tal venta de sustancia estupefaciente, por el testimonio de los policías locales de Madrid que vieron la transacción, y si bien el testigo don Hugo dice no ser la acusada, la persona que le vendió la sustancia, si admite que la droga que le fue incautada se la acababan de vender, en ese extremo coincide con el testimonio de los policías, quienes al ver la transacción, uno de ellos se dirigió a la acusada y el otro a don Hugo que llevaba la sustancia, al cual se filió y posteriormente se le recibió declaración.

Por otra parte la acusada llevaba más papelinas escondidas en su poder que le fueron encontradas por la agente de policía femenina que fue llamada para que procediera a su cacheo personal.

De ahí que tales sustancias entendamos que estaban destinadas al tráfico ilícito, si bien se estima de aplicación el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , a la vista de la escasa entidad de la droga que le fue aprendida.

SEGUNDO.- Responde en concepto de autor la acusada. De conformidad con el artículo 28 del Código Penal al haber ejecutado los hechos narrados.

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código penal ya que consta en las actuaciones el informe obrante a los folios 19 y 20 del Médico forense en el que se hace constar "que consume heroína y cocaína desde hace 22 años, fumando y pinchandose aunque lleva varios años sin pincharse. Cuenta que se ha puesto cocaína y heroína por última vez en la noche de antes de ayer. No bebe alcohol en exceso. No fuma porros. No toma pastillas sicotrópicas.

Se aprecian venopunturas en los MMSS únicamente antiguas (fibrosis cicatricial) y no recientes.

En la actualidad no tiene pautado ningún tipo de medicación, ni está sometida a ninguna terapéutica específica.

Se encuentra dentro de la normalidad sin ninguna sintomatología aguda o de gravedad en el momento actual, no obstante me solicita ansiolíticos pues lleva sin consumir dos días. Tratamiento: 2 mgrs. de alprazlolma".

A través del mismo se pone de manifiesto por las punturas antiguas, su drogadicción, así como en la actualidad su estado de ansiedad y la medicación recetada que pone de manifiesto que sigue con el consumo de sustancias, estando por ello los actos encaminados a obtener dinero para conseguir dichas sustancias propio de la limitación de sus capacidades volitivas.

No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya que si bien los hechos se producen en Octubre de 2009, se fueron practicando diligencias a lo largo del año 2010 y el Ministerio Fiscal califica los hechos en Febrero de 2011 y en Abril de 2011 por la defensa. Recibidas las diligencias en esta Audiencia Provincial, se señaló juicio oral en Julio de 2011 que se tuvo que suspender al no acudir la acusada.

Se tuvo que volver a señalar en Enero de 2012 teniendo que suspenderse por tener el letrado de la defensa otro señalamiento; y se vuelve a señalar juicio en Mayo de 2012 teniendo que recurrir a la policía para la presentación del acusada al acto del juicio. Razones por las que no concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, dado que el artículo 368 apartados 1 y 2 del Código Penal , prevé una pena de tres a seis años de prisión cuando se trate de sustancias que causen gravedad a salud en el apartado 2 determina que se bajara la pena un grado atendiendo a las circunstancias del hecho así como la escasa entidad de la sustancia estupefaciente.

Y asimismo concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; se impone la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 85 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal .

QUINTO.- Procede la condena en costas según el art. 123 del Código Penal y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Yolanda como responsable en concepto de autora de un delito Contra la Salud Pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión , multa de 85 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.