Sentencia Penal Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 666/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00246/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 666/2012 MURCIA J. Instrucción Cieza núm. Tres

J.Faltas 211/2012

S E N T E N C I A nº 2 4 6 / 2 0 1 2

En Murcia, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

Visto por la Ilma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión al haberle correspondido por turno en esta Audiencia Provincial el presente Rollo de apelación nº 666/2012, dimanante de los autos de JUICIO DE FALTAS nº 211/2012seguido por incumplimiento régimen de visitas; procedentes del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Cieza; en el que actúa como apelante Bernarda , representada y defendida por la Letrada Doña Elisabeth Murcia Sánchez; y como apelado Porfirio .

Antecedentes

PRIMERO.-En las actuaciones de que el presente Rollo dimana seguidas por el trámite de Juicio de Faltas en el Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con 26 de Julio de 2012 , cuyos hechos probados establecen:

' primero.-Queda probado y así se declara que en la sentencia número 562/2010 dicta por el juzgad de primera instancia e instrucción número 9 de Murcia (sic) se estableció que las entregas y recogidas serán en el domicilio de la madre en Barinas- Abanilla, de 11 a 20 horas en verano y de 11 a 19 horas en invierno.

Segundo.- Queda probado y así se declara que sobre las 11:00 horas del día 13 de Agosto de 2011, Porfirio se personó en la vivienda sita en CALLE000 , en Abanilla (Murcia) a recoger a la hija menor y, dado que no había nadie en la citada vivienda, no se produjo tal entrega. Derivado de lo anterior, Porfirio no pudo disfrutar ese día del régimen de visitas'.

SEGUNDO.-El fallo de la mencionada resolución dispone expresamente: 'Fallo: Que debo condenar y condenoa Bernarda , como autora de una falta de quebrantamiento de los deberes de custodia a la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de doscientos setenta euros (270 euros).

Se condena a Bernarda al abono de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Bernarda siendo admitido en ambos efectos; se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso; quedando los autos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que expresamente se aceptan.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente muestra su disconformidad con la resolución de condena recurrida, y solicita la revocación de la misma y el dictado de un pronunciamiento absolutorio, basándose para ello en los siguientes motivos: 1º) Error en la aplicación del tipo penal del artículo 622 del Código Penal , y ausencia de culpabilidad de la condenada recurrente y, 2º) Indebida aplicación del artículo 622 del C.P ., por corresponder, en el caso, el artículo 618.2 del C.P .

Por razones sistemáticas conviene analizar, en primer lugar el segundo motivo del recurso, en orden a apreciar si concurren en la conducta de la Sra. Bernarda los elementos esenciales del tipo de meritado precepto. En este sentido, las faltas tipificadas en los artículos 618 y 622 del Código Penal sancionan supuestos diferenciados, referido el 618.2 el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, o nulidad del matrimonio, que no cabe identificar con la infracción del régimen de custodia de los hijos menores establecida por la autoridad judicial, sancionada en el artículo 622 del Código Penal , se trata de infracciones diferentes.

Como demuestran los artículos 90 A ) y 94 del Código Civil el derecho de visitas es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas.

Evidentemente de ello se desprende que al recaer la denuncia sobre el régimen de visitas, interpuesta en este caso, el precepto supuestamente infringido sería el 618.2 y no el 622 del Código Penal.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, se debe reiterar que el artículo 618.2 del C.P . sanciona 'al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenido judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito'.

La denuncia formulada por Porfirio se concreta en el incumplimiento de la recurrente, madre de la hija menor común, del régimen de visitas establecido, en cuanto que la madre trasladó a la menor del domicilio fijado en la resolución judicial, impidiendo al padre tenerla en su compañía durante el día que le correspondía. En efecto el Sr. Porfirio , advirtió que la vivienda a la que acudió para recoger a su hija, domicilio en el que se acordó la entrega de la menor, estaba cerrado, privándole de la visita que tenía asignada. De ello, se infiere la correcta valoración de la prueba apreciada por el Juzgador en la sentencia, careciendo de relevancia cuanto invoca la recurrente en torno al conocimiento del progenitor del traslado de la menor a otro lugar, ante la necesidad de acompañar la Sra. Bernarda a una hermana suya al hospital, extremos no justificados adecuadamente, tampoco ello afecta a su obligación en cuanto cónyuge custodio de la menor, establecida en resolución judicial, obligación cuyo incumplimiento se debería acreditar por todos los medios al alcance de la madre custodia, incluso por burofax y otro medio que demostrara la imperiosa necesidad de trasladar a la hija menor a otro domicilio el día de visita asignado al progenitor. De ahí que en la conducta de la recurrente concurran los elementos esenciales del tipo, objetivos y subjetivos, de la falta del artículo 618.2 del C.P ., constando la intención de incumplimiento, elemento subjetivo que no puede, sin más, ser obviado.

TERCERO.- Respecto a la determinación de la pena y de conformidad con el artículo 638 del C.P ., se debe atender a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de individualización de los artículos 61 a 72 del Código Penal .

La sentencia recurrida ha condenado a la pena cuarenta y cinco días de multa, a razón de 6 €/diarios. Sin embargo, el artículo 618.2 del C.P ., aplicable al caso, se estima correcta la pena de 20 días multa, con cuota diaria de 3 euros, teniendo en cuenta para ello la ausencia del exacto conocimiento de las condiciones económicas de la apelante, y el hecho de haber incumplido la misma tan sólo una vez el régimen de visitas establecido en resolución judicial.

CUARTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y los 977 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernarda , debo CONFIRMAR Y CONFIRMOla sentencia dictada el 26 de Julio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Cieza, en el Juicio de Faltas nº 211/2012; excepto la pena impuesta en la referida resolución de cuarenta y cinco días multa, a razón de 6 €/diarios, que se reduce a veinte días multa, con cuota diaria de 3 euros.

Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

Notifíquese a las partes y remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta mi sentencia definitivamente Juzgando lo pronuncio mando y firmo.