Sentencia Penal Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 657/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 657/2012.

SENTENCIA Nº 000246/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.

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En Santander, a diez de Junio de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 122/2012, Rollo de Sala Nº 657/2012, por delito de desobediencia grave a la Autoridad judicial, contra Anibal , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y defendido por el Letrado Sr. Vivanco Arratíbel.

Siendo parte apelante en esta alzada Anibal , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Isabel Secada Gutiérrez.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dieciocho de Mayo de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

ÚNICO.- Que el acusado Anibal mayor de edad, con numerosos antecedentes penales si bien no computables a efectos de reincidencia, y sin haber sido privado de libertad en la presente causa, quien pese a haber sido requerido personalmente en fecha 30 de Abril para comparecer ante el Servicio de Gestión de Penas, para el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta por Sentencia firme de fecha 28/09/2009, proveniente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander , voluntariamente desatendió el requerimiento antedicho contraviniendo así conscientemente el mandato judicial.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anibal como autor penalmente responsable de un delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD JUDICIAL previsto y penado en el artículo 556.1 del código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ello con imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO : Por Anibal , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de desobediencia a la Autoridad judicial, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal .

Frente a ella se alza en apelación el acusado alegando razones jurídicas. Considera que el único apercibimiento que se le formuló fue un apercibimiento genérico: 'tener por incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad'. Sólo se ha hecho una citación al acusado, y ante tal situación cree el recurrente que el hecho de no cumplir con el requerimiento de presentación efectuado se incardinaría más propiamente en la falta del artículo 634 del Código Penal , antes que en el delito del artículo 556.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El recurso ha de ser estimado, pero no en los términos que propone -condena por una falta del artículo 634 del Código Penal -, sino en términos más amplios, que resultan favorables al reo, lo que nos permite apreciar el motivo de oficio.

El acusado, como bien dicen los Hechos Probados de la sentencia de instancia, fue requerido personalmente para que compareciera ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas 'José Hierro', de Santander, a fin de cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, con el apercibimiento de tener por incumplida la pena, haciendo caso omiso aquél.

Sin embargo, debe analizarse con precisión el decurso causal de dicho apercibimiento.

Y así: 1) El día 3 de Marzo de 2010, el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas 'C.I.S. José Hierro', de Santander, comunica al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que no han podido citar al acusado para la realización del Plan de Ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta en la sentencia firme, y lo comunican para que, si el Juzgado lo considerase procedente, ordenara a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la presentacióndel acusado ante el Servicio, a fin de efectuarle el citado plan de ejecución. 2) El día 10 de Marzo el Juzgado de Vigilancia, mediante providencia, en vez de ordenar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tal presentación forzosa, ordena citar personalmente al acusado de comparecencia ante el C.I.S., dándole un plazo de 10 días para comparecer. El único apercibimientoque en tal citación se le efectúa es -y transcribimos literalmente- ' tener por incumplida la citada pena de trabajos en beneficio de la comunidad' (folio 14 de la presente causa). 3) Tras una citación infructuosa por no hallar al acusado en el domicilio de constancia judicial, se libran las oportunas órdenes de averiguación de paradero, y se le localiza al fin en otro domicilio. El Juez de Vigilancia dicta nueva providencia, en fecha 21 de Abril, de igual tenor que la precedente (folio 30) y en la que, nuevamente, se indica al interesado que, caso de no comparecer ante dicho Servicio, el apercibimiento que se le hace es el de tener ' por incumplida la citada pena de trabajos en beneficio de la comunidad'. 4) El día 30 de Abril de 2010 se notifica y emplaza al acusado (folio 36); el apercibimientoque se le hace es, literalmente, el que el Juez constata en la providencia: ' haciéndole a su vez saber que si no comparece ni alega justa causa que se lo impida se tendrá por incumplidala citada pena de trabajos en beneficio de la comunidad ' -SIC-. 5) El acusado no compareció ante el Servicio de Gestión de Penas mencionado, lo que se comunicó al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, que, sin recurrir a la presentación forzosa por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -cosa que podía haber hecho sin problema alguno- dedujo el testimonio que sirvió de base para incoar la presente causa.

Tales hechos no constituyen el delito de desobediencia a la Autoridad judicial previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , que es el delito por el que ha sido condenado el acusado, sino el delito de quebrantamiento de condenaprevisto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , y ello por las siguientes razones:

1ª) La pena de trabajos en beneficio de la comunidad es, por delegación ex lege, ejecutada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, tal y como dispone el artículo 49.1ª del Código Penal . Es dicho Juez el que aprueba, supervisa y acuerda lo que proceda en relación con la ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad. O lo que es lo mismo: desde que el Juez de lo Penal (o el de Instrucción) remite al Juez de Vigilancia Penitenciaria el testimonio de la sentencia firme para que por éste se proceda a ejecutar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se da inicio a la fase de ejecución de la pena. Luego volveremos sobre este tema.

2ª) Las circunstancias concretas en el desarrollo y ejecución de estas penas se contienen en el citado artículo 49 del Código Penal y en los Reales Decretos 515/2005de 6 de Mayo (modificado por Real Decreto 1849/2009 de 4 de Diciembre), vigente en la fecha en la que el Juez de Vigilancia dedujo el testimonio que dio origen a esta causa, y 840/2011de 17 de Junio, vigente al día de hoy (y a la fecha de incoación de la presente causa por el Juzgado de Instrucción Nº 1).

Básicamente, y en lo que aquí interesa, resultan de especial interés los artículos 5.3 y 8 del primero y 5.2 y 8 del segundo. El artículo 5.3 del primero, reformado por el R.D. 1849/2009 , establecía que ' al citar los servicios sociales penitenciarios al penado para la comparecencia del apartado primero le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano sentenciador'.Y el artículo 5.2 del R.D. 840/2011 establece que ' al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución' (obsérvese cómo el R.D. 840/2011 se refiere a los 'servicios de gestión de penas y medidas alternativas' en lugar de a los servicios sociales penitenciarios, y al 'órgano jurisdiccional competente para la ejecución' -que es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria-, en lugar de 'al órgano sentenciador').

En el primer caso (R.D. 515/2005), ¿qué puede hacer el Juzgado sentenciadorque ha impuesto una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que el penado no quiere cumplir negándose a presentarse ante los Servicios de Gestión? No tiene otra opción, dado que no puede obligar por la fuerza al penado a cumplir una pena consistente en una obligación de hacer, que deducir testimonio de particulares por delito de quebrantamiento de condena, pues la pena se ha iniciado en su ejecución desde el momento en que el juzgado sentenciador remitió el testimonio de la sentencia al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y éste -o los Servicios de Gestión- citaron al penado de comparecencia para la elaboración del Plan. Plan que no se puede elaborar sin la presencia y aquiescencia del penado. Y si la comunicación no se le hace al juzgado sentenciador, sino al de Vigilancia Penitenciaria, éste tampoco puede hacer otra cosa distinta.

Tras el R.D. 840/2011 la situación es todavía más clara: es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el que ha de decidir lo procedente, y una de esas decisiones es, evidentemente, tener por incumplida la pena. Obsérvese que cuando el penado comparece a la cita para la elaboración del Plan de Ejecución, pero se niega a aceptar dicho Plan u otro que le sustituya o que el Juez de Vigilancia Penitenciaria apruebe o crea oportuno, la solución tambiénes tener por incumplida la pena (artículo 5.3, in fine: ' en el caso de que el penado acredite fehacientemente que se opone al cumplimiento del plan de ejecución, se informará al Juez de Vigilancia Penitenciaria de tal hecho, a los efectos que considere oportunos'; esos efectos no pueden ser otros que los previstos en el artículo 8 [' los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al juez de vigilancia penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena, a los efectos y en los términos previstos en el artículo 49.6 y 7 del Código Penal '], y a su vez en el artículo 49.6 del Código Penal -cuyo inicio es trasunto literal del citado artículo 8-; de las opciones previstas en el artículo 49.6-d), considerando que el Juez de Vigilancia no puede acordar la ejecución en el mismo centro porque no hay plan de ejecución, ni puede enviar al penado a otro centro para que finalice la ejecución por la misma razón de que no hay plan de ejecución, la única posibilidad que tiene el Juez de Vigilancia Penitenciaria es la tercera que le ofrece el artículo 49.6-d): entender que el penado ha incumplido la pena, y en ese caso necesariamente ha de deducir testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468).

3ª) El artículo 49.6 del Código Penal es muy claro, y dice exactamente lo mismo que lo que decía el apercibimiento hecho al acusado desde el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria: ' en caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468 ' , es decir, por delito de quebrantamiento de condena. Ello supone, desde una perspectiva de derecho formal, un presupuesto objetivo de procedibilidad: el testimonio deducido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria sólo autoriza para proceder por el delito de quebrantamiento de condena, no por otro delito distinto; mucho menos por otro delito completamente heterogéneo con el de quebrantamiento de condena como es el de desobediencia.

En el presente caso, por tanto, la causa se incoó por delito de quebrantamiento de condena, que es el único delito para el que el artículo 49.6 del Código Penal autoriza su prosecución en caso de incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y así lo hizo el Juez de Instrucción, que incoó Diligencias Previas por dicho delito (véase la carpetilla) y dictó auto de prosecución del artículo 779.1, regla cuarta, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por dicho delito. Es más, a pesar de que el Ministerio Fiscal había acusado por delito de desobediencia, el auto de apertura de juicio oral incluso se dictó por delito de quebrantamiento de condena. En esa situación, el Ministerio Fiscal sólo podía acusar por tal delito, no por el de desobediencia. De hecho, ninguna desobediencia hay, pues el apercibimiento hecho al penado dejaba muy claras las consecuencias de su incumplimiento: tener por incumplida la pena, y por tanto, proceder contra él por delito de quebrantamiento de condena, tal y como ordena el mentado artículo 49.6 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, ya desde su informe de fecha 27-10-2011, calificó incorrectamente, tanto desde la perspectiva formal como desde la material, el delito como de desobediencia del artículo 556. Y el Fiscal se mantuvo en su calificación inicial también en sus conclusiones definitivas.

Dice la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo que ' es pacífica y unitaria la doctrina jurisprudencial en relación con las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, que el quebrantamiento acaece únicamente en los supuestos de que una vez redactado, aceptado y aprobado el plan, el penado abandonare sin causa justificada los trabajos, pues en tanto el plan no se encuentra aprobado stricto sensu no existe cumplimiento alguno de condena que pueda quebrantarse ...'.

Esta Sala sabe que algunas secciones de algunas Audiencias Provinciales siguen ese criterio, y conoce los fundamentos en los que las mismas basan sus razonamientos, pero, en primer lugar, no consideramos que esa doctrina sea ni pacífica, ni unitaria, y, en segundo lugar, no la compartimos, y explicaremos por qué.

El criterio de esta Sala es otro, y ya tuvimos oportunidad de exponerlo en nuestra reciente Sentencia de 10-5- 2013.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, presenta una serie de características muy particulares por su propia naturaleza, que repercuten en la tramitación de su incumplimiento, pues requiere una especial colaboración del penado para poderla llevar a cabo. Así resulta de su regulación en el artículo 49 del Código Penal . Y estas circunstancias especiales han de tenerse en cuenta para determinar cuándo se produce el incumplimiento.

La primera de ellas consiste en el consentimiento previo del acusado para someterse a los trabajos que se le han de imponer. La necesidad de colaboración del reo se confirma con su intervención voluntaria en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado. Firme la sentencia, para poder aplicar la pena entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, porque la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdo con empresas públicas o privadas u órganos administrativos, que han de acceder a recibir a dicho trabajador en cumplimiento de una pena. Y la determinación de esas circunstancias, es decir, la fijación del plan de cumplimiento, han de hacerla los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunica al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia para su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

El problema es considerar cuándo tiene lugar el quebrantamiento, cuándo ha de calificarse la actitud del penado como incumplidora de la pena de trabajos, y cuándo ha de entenderse que su conducta sería constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena.

Cabría distinguir dos fases en dicha pena: una, la inicial o preliminar, destinada a establecer el plan de cumplimiento de la misma y otra, definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse de cumplimiento efectivo de la pena.

La STS de 14-3-2005 , refiriéndose al delito en forma general -y no en relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad- señala que ' el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la condena'. En base a tal aserto, algunas Audiencias Provinciales -como dice la sentencia de instancia- han venido a considerar que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solo puede ser quebrantada una vez se ha elaborado el plan de cumplimiento de la misma.

Otras Audiencias Provinciales -y ese es el criterio de esta Sección Tercera- entendiendo también que en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad hay dos fases, distinguen entre una primera fase, donde es imprescindible la colaboración del penado para la fijación del plan, y una segunda, que es la ejecución por el penado del plan aprobado. Y tanto la inasistencia injustificada a la citación de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena como el incumplimiento del plan una vez fijado, aprobado e iniciado, darían lugar al delito de quebrantamiento de condena. Una vez impuesta la pena, no se puede dejar al albur de la voluntad del penado el cumplimiento de la misma, y dicho cumplimiento pasaría tanto por la definición y fijación del plan -sin ello no se puede pasar a la siguiente fase- como por su concreta ejecución.

Como ya hemos dicho, desde el mismo momento en que el Juzgado de lo Penal remite el testimonio al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, y éste a su vez emplaza al condenado ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas - en este caso el C.I.S. 'José Hierro'-, para proceder a la elaboración del Plan de Ejecución de la Pena, si el condenado hace caso omiso y no comparece, o, como en el presente caso, comparece y manifiesta su intención de no cumplir la pena, o, compareciendo y aceptando el Plan de Ejecución, no cumple éste, en todo o en parte, se estaría, en principio, cometiendo el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal .

Y se comete este delito y no el de desobediencia, que es el que al fin y al cabo ha sido objeto de la condena, porque el artículo 49-6ª.d) del Código Penal es muy claro cuando dice que ' en caso de incumplimiento se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468 '. Y el artículo 468 es el que sanciona el quebrantamiento de condena. Si el Legislador hubiera querido que se procediera de conformidad con el artículo 556, lo habría manifestado así en la norma mencionada .

En resumen, la tesis de esta Sala es que, desde el mismo momento en que se inicia la ejecuciónde la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Juzgado que ha de ejecutarla, que es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, si el penado hace caso omiso de la citación que se le hace para redactar el Plan de Ejecución y no comparece ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas -piénsese que el penado ya había manifestado su consentimiento a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ANTESde que la sentencia firme fuera dictada, porque de no hacerlo la sentencia no podría haberla impuesto-, ya está incumpliendo la pena que le fue impuesta,en tanto en cuanto sin Plan no hay cumplimiento posible, y si el interesado pasa de acudir a la cita para configurar el Plan, está dejando patente su voluntad de no cumplirla. Máxime cuando el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria le apercibe de esa guisa y le advierte que de no comparecer, se tendría por incumplida la pena, como aquí ocurre.

De seguirse la doctrina que sigue el Juez a quoy los órganos judiciales que comparten tal criterio, la sentencia firme impuesta por el Juzgado de lo Penal devendría inejecutable cuando el penado no comparece a la citación para la elaboración del Plan, o, incluso compareciendo, se niega fehacientemente a cumplir la pena que se le propone. El penado tendría en sus manos el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad simplemente no acudiendo a la cita con el Servicio para configurar el Plan de Ejecución. O, podría acudir, y rechazar todos los planes que se le ofertaran, lo que le situaría en la misma posición que haciendo simplemente caso omiso.

¿Y qué se podría hacer en esos casos? Podría aducirse que el Juez de Vigilancia puede conducir por la fuerza al penado a trabajos en beneficio de la comunidad ante el Servicio de Gestión de Penas, para elaborar el Plan, pero si una vez allí el penado se niega a configurar el Plan de Ejecución la pena devendría igualmente inejecutable, so pena de que se obligara por la fuerza al penado a cumplir un plan por él no querido.

Piénsese que aquí no nos encontramos, por ejemplo, ante una pena de prisión. Si el Juez ejecutor ordena al penado que comparezca voluntariamente para su ingreso en prisión en un plazo determinado, y éste hace caso omiso, el Juez puede ordenar su detención e ingreso en prisión; tratándose de una pena privativa de libertad se le detiene e ingresa a la fuerza en el centro penitenciario y el problema termina. Pero en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no se puede obligar por la fuerza al penado a trabajar en algo concreto si él no quiere hacerlo. La única solución posible es considerar incumplida la pena y deducir testimonio para proceder por el delito mencionado en el artículo 49.6, es decir, el delito del artículo 468 (quebrantamiento de condena). El artículo 49.6 describe una serie de conductas que pueden dar lugar a la declaración de incumplimiento de la pena, y en todos esos casos se ha aceptado el Plan de Ejecución. Si dicho Plan de Ejecución no es aceptado por el penado, porque o bien no comparece a la citación para su elaboración, o bien compareciendo se niega a aceptarlo, es evidente que la voluntad de no cumplir la pena es clara y manifiesta. De hecho, es la más clara y la más manifiesta de todas las posibles actitudes del penado obligado a cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con la tesis mantenida por el juez de instancia (y algunas Seccione Audiencias Provinciales), al penado le bastaría en el acto del juicio con mostrar su consentimiento a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lograr que se le imponga en detrimento de otras penas elegibles, y luego, cuando se le cita ante el Servicio de Gestión de Penas, o no acudir, o rechazar todos los planes que se le ofrezcan argumentando peregrinas excusas, o proponiendo planes irrealizables. El penado no estaría desobedeciendo ninguna orden directa y explícita del juez sentenciador: se limitaría a rechazar los planes ofrecidos. No habría desobediencia, pues como muy bien dice el juez de instancia, la desobediencia requiere como elemento objetivo una abierta negativa a cumplir un mandato emanado de autoridad legítima en el ámbito de su competencia, y en el presente caso no existiría esa abierta negativa a una orden o mandato directo, sino una voluntad manifiesta de no cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad ya impuesta, iniciada en su ejecución(por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria) y pendiente sólo de concretar en su modus operandi . La voluntad inequívoca de quien quiere quebrantar una condena. Por eso esta Sala no comparte el criterio que sigue el Juez de instancia, y, desde luego, no considera 'pacífico' dicho criterio.

En el presente caso, además, no hay desobediencia alguna. ¿Qué orden se desobedece? El Juez de Vigilancia se limitó a citar de comparecencia al acusado ante el Servicio. Ni siquiera le indicó que, de no hacerlo, el propio Juzgado lo presentaría a la fuerza, ordenando la presentación a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado. El único apercibimiento que se le hizo fue el de tener por incumplida la pena, con las consecuencias previstas en el artículo 49.6 del Código Penal . Por tanto ni hubo un mandato claro de naturaleza compulsiva o perentoria, ni el penado recibió orden alguna, salvo la de comparecer ante el Servicio de Gestión de Penas. No se le dijo que, caso de no hacerlo, se procedería contra él por desobediencia, sino que lo que se le dijo fue que, de no hacerlo, se tendría por incumplida la pena. Por consiguiente, el penado sabíaque si no comparecía, se acordaría el incumplimiento de la pena, y por tanto, quedaría incurso en un procedimiento por delito de quebrantamiento de condena. Eso es todo lo que el penado necesitaba saber. Y optó por incumplir la pena. Es decir, por quebrantarla.

TERCERO : La conclusión a la que nos abocan los precedentes razonamientos sería la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal , pero, sin embargo, no puede ser otra que la absolución del acusado; ni siquiera a la condena por falta de desobediencia leve del artículo 634 del Código Penal , como postulaba la defensa del recurrente. Y todo ello por aplicación del principio acusatorio.

Efectivamente, los delitos de desobediencia a la Autoridad y de quebrantamiento de condena son absolutamente heterogéneos. El bien jurídico protegido es distinto en ambos. El segundo es un delito contra la Administración de Justicia, mientras que el primero es un delito contra el orden público.

Si condenáramos ahora por delito de quebrantamiento de condena, que sería lo jurídicamente correcto (como en su momento supo ver el Juez de Instrucción) de haber calificado los hechos correctamente el Ministerio Fiscal, estaríamos vulnerando el principio acusatorio, porque la única acusación comparecida, la pública, sólo ha acusado por delito de desobediencia a la Autoridad judicial del artículo 556, delito que, como hemos visto, no se comete cuando el acusado no comparece para la fijación del plan de ejecución de la pena.

Por ello, y obligados como estamos a respetar el principio acusatorio, no podemos condenar por delito de quebrantamiento de condena porque el Ministerio Fiscal no ha acusado por ese delito, y tampoco podemos condenar por delito (o falta) de desobediencia, porque los hechos claramente no constituyen ninguno de esos ilícitos. En consecuencia estamos obligados a absolver.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal , contra la sentencia de fecha dieciocho de Mayo de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 122/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Anibal del delito de desobediencia grave a la Autoridad judicial por el que venía inculpado, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.