Sentencia Penal Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 44/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 44/14

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA.

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 440/13

SENTENCIA núm. 246/14

S.S. Ilmas.

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

En Palma de Mallorca, 24 de julio de 2014.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 44/14 en trámite de apelación contra la sentencia número15/14 dictada el día 16 de enero de 2014, en el procedimiento abreviado número 440/2013 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 7, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Eloy , como responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eloy .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora María del Pilar Rodríguez Fanals actuando en nombre y representación de Eloy , recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la apreciación de la prueba, falta de apreciación del error de tipo invencible del artículo 14.1 del CP y subsidiariamente error de prohibición invencible del artículo 14.3 del CP .

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia. Dado pertinente traslado al Ministerio Fiscal impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Ante todo debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el caso que nos ocupa bajo el principio general de error en la valoración se alega que no se ha apreciado el error de tipo o subsidiariamente el error de prohibición sobre la base de las siguientes alegaciones: 1) el día 30 de abril de 2012 desconocía que la orden de protección se encontraba en vigor, la denunciante consintió en ocasiones anteriores la visita del Sr. Eloy en su domicilio para que viera a la hija común, lo que fue reconocido por la Sra. Raquel ; 2) que ambas partes creían que no había orden de protección porque no habían firmado ningún papel; 3) la denunciante hizo creer al acusado que no existía orden de protección y le permitía visitar el domicilio para ver a la hija en común, todo ello infundió error en el acusado; 4) cierto que el día 30/04/2012 la denunciante llamó a la Policía pero ello fue debido a que acudió al domicilio a una hora intempestiva y llamó repetidamente al telefonillo de la portería; 5) no queda acreditado que Doña. Raquel manifestara a la policía por teléfono que el condenado estaba incumpliendo una orden de protección, no consta el contenido de dicha llamada; 6) tampoco consta en los autos la copia testimoniada de la orden de protección firmada por Doña. Raquel y el condenado, ni acreditación de la notificación personal de la misma y su vigencia en la fecha de autos a pesar de que el Ministerio Público solicitó al juzgado que requiriera en este sentido, por tanto no ha quedado acreditado que la orden de protección estuviera en vigor en la fecha de los hechos que fuera debidamente notificada a las partes implicadas; 7) el hecho de que la denunciante no quitara la denuncia no acredita de modo alguno que dicha medida de protección estuviera en vigor el día 30 de abril de 2012; 8) debe por tanto excluirse el dolo por ausencia de su elemento intelectual, error de tipo invencible; 9) para el supuesto de que se entienda que el error de tipo es vencible, por no haber actuado con el deber de diligencia debida, debe declararse los hechos atípicos puesto que no está prevista la modalidad imprudente del delito de quebrantamiento de medida cautelar, debiéndose eximir de responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1 del CP ; 10) subsidiariamente procede error de prohibición, se desprende que el condenado actuó con la ignorancia de que su conducta era ilícita.

Decir en primer lugar que en el juicio oral no se introdujo la alegación de error de tipo sino solo de error invencible de prohibición por lo tanto y atendiendo al carácter revisor de este órgano sólo se entrará en valoración y estudio del error invencible de prohibición. En cualquier caso el llamado error de tipo exige que el acusado de la comisión del delito padezca error sobre alguno de los elementos esenciales de la infracción penal, lo que implica la imposibilidad por parte del sujeto de conocer o comprender que su acción constituye un delito (S. 30-12-1994), no se comprende su alegación en el caso concreto cuando el propio acusado reconoce que la orden le fue notificada el mismo día en que se dictó.

Tras el examen de las actuaciones, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer del Magistrado Juez de instancia -y de este mismo Tribunal a quem- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia. De este modo, es claro que la orden de protección está aportada a los folios 24 a 26 y que el acusado reconoció que se le había notificado el mismo día en que se dictó, 18 de febrero de 2012, por lo que las alegaciones que se realizan en el recurso sobre la falta de acreditación de que fue notificada a las partes o que la misma se encontraba en vigor carecen de sentido ante el propio reconocimiento de este dato por parte del acusado. Asimismo, es claro que la orden de protección, que no fue solicitada por la denunciante sino por el Ministerio Fiscal, se quebrantó y ha quedado probado por los testigos agentes de la policía nacional que encontraron al acusado en las escaleras del domicilio de la denunciante. Asimismo, ha quedado acreditado que la denunciante sí tenía conocimiento de la existencia de la medida cautelar, que no debe olvidarse se había dictado tan solo un mes y medio antes del quebrantamiento, en tanto que los agentes declararon que fueron comisionados por la Sala del 091 y que fue la denunciante quién indicó que tenía una orden de alejamiento, mostró una denuncia y se confirmó con la Central la vigencia de la misma. Es decir contaron en la Sala lo que la propia denunciante manifestó siendo prueba más que suficiente aún cuando la recurrente entienda que no es fehaciente.

Todo ello ha quedado confirmado por prueba personal y documental sin que podamos hablar de razonamiento ilógico, arbitrario o carente de sentido. Por mucho que la denunciante declarara que creía que no estaba vigente la orden de protección lo cierto es que declaró lo contrario a los policías.

Por lo que se refiere a la alegación de error invencible de prohibición, hay que ponerlo en relación con la valoración jurisprudencial que estima la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente a la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, pues el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla.

Sobre estas premisas es evidente que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuricidad de la conducta y no es permisible la invocación de un error de prohibición en aquellos supuestos en que el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho ( SSTS 1208/08, 19-10 y 1074/04, 18-10 ), lo que en este caso se evidencia en el conocimiento reconocido por el acusado de la orden de alejamiento; razones por las que deben descartarse el pretendido error de prohibición aludido puesto que no se acudió por parte de la denunciante al Juzgado para solicitar que se dejara sin efecto, y los policías testificaron que la denunciante indicó que existía una orden de protección. El Auto de 18 de febrero de 2012 que acordó el alejamiento es suficientemente expresivo: la prohibición se mantiene hasta que finalice el procedimiento bien por Auto bien por Sentencia. Así pue, tomando en consideración la doctrina que estima que el análisis de las circunstancias personales del sujeto agente debe efectuarse atendiendo al caso concreto es evidente que, atendiendo a lo expuesto, el recurrente tuvo al menos sospecha de un proceder contrario a derecho ante el desobedecimiento del mandato judicial acordado pues debe reconocerse un conocimiento generalizado socialmente de cumplimiento obligatorio de los mandatos judiciales.

Para apreciar la existencia de esta clase de error no basta con alegarlo, sino que la existencia del error ha de quedar suficientemente acreditada y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso. El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta. En cuanto al grado de conocimiento suficiente para excluir el error, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Al tiempo, no será necesario, para negar el error, que el agente tenga seguridad absoluta respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, una normal conciencia de ésta o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho ( STS 1074/2004, de 18.10 ), conciencia equiparable al dolo eventual y no merecedora de un trato más benigno. Tampoco puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. Debemos insistir en que la conducta desplegada por el recurrente permite inferir un incumplimiento doloso de su acción pues conociendo la orden de alejamiento a que fue sometido dejó de cumplir lo ordenado basándose para ello en lo que le manifestó su ex pareja y 'en que no había firmado nada' cuando reconoció que el mismo día en que se dictó el auto se le notificó y los hechos ocurrieron un mes y medio después. Por tanto el apelante no pudo tener la más mínima duda de que el mandato judicial seguía vigente, que tenía la obligación de cumplirlo y que podía incurrir en determinadas responsabilidades penales en caso de vulnerarlo, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas y que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la ha dictado ( STS 61/2010 ).

Así las cosas, la subsunción que de los hechos así acreditados realiza la sentencia de instancia es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante relativo a una ignorancia de la obligación de alejamiento, que no concurría y que el apelante podía haber despejado con suma facilidad llamando a su Letrado o acudiendo al Juzgado. Sencillamente el recurrente, consciente plenamente de la existencia de la medida de alejamiento, decidió desconocerla e incumplirla. Por estas razones, los motivos del recurso no pueden prosperar.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana María Ferriol Jaume actuando en nombre y representación de Eloy contra la sentencia número 15/2014 dictada el día 16 de enero de 2014, en el procedimiento abreviado número 440/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 7 de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, D. LUIS MÁRQUEZ DE PRADO MORAGUES, doy fe.-