Sentencia Penal Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo Penal (Procedimiento Abreviado) nº 1/2014
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 11/2013 del
Juzgado de Instrucción de Requena número 4
SENTENCIA
Nº 246/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a catorce de abril de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Darío , con N.I.E. NUM000
, hijo de Leopoldo y de María Rosario , nacido en Kouba (Argelia) el día NUM001 -1973, vecino de Turís
(Valencia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad provisional
por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Socorro Zaragozá; como
acusación particular Lina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Loreto Torregrosa Roger
y defendida por la Letrada Dª María Manuela Grau Martínez, y el mencionado acusado, representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Luzzy Aguilar y defendido por el Letrado D. Carlos Gómez Salgado,
y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 6 de marzo y 7 de abril de 2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 a) del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Darío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Antonieta ., a su persona, domicilio y cualquier lugar en que se encuentre y de comunicar con ella por cualquier medio admitido en derecho por tiempo de seis años, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Antonieta . en 3.000 euros por daños morales y en la cantidad que se determine el día de la vista oral por las lesiones y días de hospitalización, más intereses legales.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Darío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cinco años de prisión y a que, en concepto de responsabilidad civil, sea condenado a abonar una indemnización por importe de 3.000 euros por daños morales, gastos psicológicos y médicos.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 16'30 horas del día 1 de octubre de 2011, el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en un chalet sito en la partida La Ibesa (Camino Fillola), en término municipal de Turís, en compañía de su amigo Bernardino y de la hija de éste, Antonieta ., de cuatro años de edad en cuanto nacida el NUM004 -2007, cuando en determinado momento Bernardino se ausentó del chalet, dejando a su hija a cargo del acusado.

No se ha acreditado suficientemente que durante ese tiempo el acusado besara y tocara con el dedo los genitales y el resto del cuerpo de la niña.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede absolver a Darío del delito de abuso sexual de que se le acusaba por imperativo del principio in dubio pro reo, dado que no se aportó al acto del juicio oral prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

En efecto, atendida la corta edad de la menor víctima de los abusos objeto del procedimiento, las acusaciones optaron, acertadamente, por evitar su presencia en el acto del juicio oral.

Pero en su lugar se limitaron a aportar la declaración de la madre de la menor que, como testigo de referencia, manifestó que vio por vez primera a su hija al día siguiente del incidente y que ya en ese momento y posteriormente le dijo que Darío la había tocado y la había besado.

También aportaron las declaraciones de los facultativos que atendieron a la menor el mismo día de los hechos y le apreciaron un eritema en los genitales externos que reconocieron que podía obedecer a muy variadas causas.

Aportaron la declaración testifical de Sara que, tras haber manifestado en fase sumarial (folios 248-249) haber oído a la niña, en el domicilio de su abuela paterna y el mismo día de los hechos, decir que Darío la había tocado, en el juicio oral se contradijo gravemente, negando que la menor hubiera imputado al acusado los tocamientos que relataba haber sufrido.

Finalmente y como elemento de cargo fundamental junto a la declaración de la madre de la niña, aportaron dos pruebas periciales psicológica en las que se afirmó por las peritos con toda rotundidad que la menor había sufrido abusos y que siempre había identificado como autor de los mismos a Darío .

Pues bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-11-2010, nº 1036/2010 , que '

CUARTO .1. El recurrente aduce en el cuarto motivo , por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental del derecho a la presunción de inocencia y, en su caso, del principio 'in dubio pro reo'. El recurrente no cuestiona que se llevara del colegio a la menor para darle una sorpresa con su visita, y tampoco niega que después no la reintegrara al centro escolar, dejándola en un parque próximo debido a que comprobó la presencia de dos agentes de la policía municipal. Lo que sí niega de forma reiterada es que introdujera a la niña en el maletero del coche, que es la versión que se acoge en la sentencia con la única base probatoria de la declaración de referencia de los padres, que narran lo que les dijo la niña, ya que ésta ni depuso en el plenario ni fue explorada en la fase de instrucción.

La tesis del acusado contó con el apoyo en la instancia del Ministerio Fiscal, quien, según se reseña en la propia sentencia recurrida, tampoco consideró suficiente el testimonio de referencia de los padres para acoger como cierto que el acusado encerrara a la menor en el maletero del coche. Por lo cual, el Ministerio Público interesó la condena del acusado como autor del delito de abandono de menores, del art. 229.1 del C.

Penal , y no como autor del delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 que finalmente se aplicó.

Centrado así el motivo de impugnación del recurrente, es claro, en primer lugar, que la única prueba de cargo que concurre sobre el encierro de la menor en el maletero del vehículo es el testimonio de los padres, que a su vez se limitan a exponer lo que, según afirman, les describió la niña. Se está, por tanto, ante un supuesto en que el único testimonio de cargo con que se cuenta es un testimonio de referencia, y además relativo a lo que los testigos oyeron de una menor de cuatro años de edad. Ambos factores, tal como se argumentará a continuación, debilitan sustancialmente la prueba de cargo relativa al dato concreto del encierro de la menor en el interior del maletero del vehículo.

2. Las declaraciones testificales de los menores de edad, especialmente cuando se trata de testigos de edades inferiores a los diez años, suscita en la práctica procesal complejos problemas debido a la dificultad que se presenta a la hora de compatibilizar los intereses del menor con los derechos procesales del acusado.

Ambos factores han de ponerse a su vez en relación con el interés público y social que late detrás de todo proceso penal, en el que se aplican normas sustantivas que tutelan bienes jurídicos que el legislador sitúa en un plano superior o prioritario, amparándolos con el sistema punitivo con el fin de disuadir al ciudadano de la ejecución de conductas que pudieran menoscabarlos o violentarlos.

En cuanto a los intereses de un menor, debe sopesarse el riesgo que para su formación y el desarrollo de su personalidad supone declarar en un proceso penal rememorando situaciones traumáticas que sufrió en el pasado, con ocasión de ser víctima de una conducta delictiva que menoscaba bienes de carácter personal.

Por ello, se tiende siempre a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria que todo proceso conlleva, procurando que los perjuicios que las incidencias procesales pudieran irrogar en el equilibrio mental y emocional del menor sean los mínimos posibles. Todo ello buscando siempre que al daño moral que ha sufrido con motivo de la acción delictiva no se le sume una estigmatización todavía mayor derivada de su intervención como testigo de cargo.

Precisamente con el fin de proteger los intereses personales del menor y de paliar los efectos secundarios que su intervención en el proceso pudiera generarle, el legislador ha ido implantando una serie de medidas procesales encauzadas todas ellas a amortiguar los perjuicios que para el testigo pudieran derivarse de las formas rigurosas del proceso, de las tensiones que entraña y de la propia escenificación que comporta la celebración de un juicio penal.

Y así, según el último párrafo del art. 448 de la LECr ., cuando el testigo sea menor de edad, el juez, en atención a la naturaleza del delito y circunstancias del testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

En el art. 445 de la LECr . se prohíben los careos con testigos menores de edad, salvo que sean imprescindibles y no lesivos para los intereses del menor. Y lo mismo se reitera para la fase del plenario en los arts. 707 y 713 del mismo texto legal .

El art. 325 de la LECr . prevé que cuando la comparecencia de cualquier persona en un proceso penal pueda ser gravosa o perjudicial, esta pueda efectuarse a través de videoconferencia u otro sistema similar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 229.3º LOPJ .

El párrafo tercero del art. 433 de la LECr ., redactado con arreglo a la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre , dispone que '...La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba...'.

En el art. 229 de la LOPJ , según la redacción acogida por la L.O. 19/2003, de 24 de diciembre, se dispone en su párrafo 3º lo siguiente: 'Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal'.

La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b ) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

Y la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad (art. 15.3 ). Y el mismo texto añade que el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal (art. 15.5).

Ahora bien, las peculiaridades y especialidades del testimonio de un menor deben compatibilizarse en todo caso con los derechos procesales que todo imputado tiene en un proceso penal. De modo que ha de evitarse que resulten cercenados sus derechos fundamentales a la defensa, a un juicio con todas las garantías y, por supuesto, a la presunción de inocencia. Ello quiere decir que el acusado debe, en principio, tener la posibilidad procesal de escuchar, percibir y contradecir el testimonio que lo incrimina, que deberá por tanto practicarse como norma general con arreglo a los principios de inmediación y contradicción.

Tales exigencias pueden verse atemperadas o aligeradas con el fin de salvaguardar los intereses del menor, acudiendo generalmente para ello a distintos medios técnicos, como pueden ser la videoconferencia o a la grabación de la exploración del menor en fases previas al juicio oral, pero desde luego lo que no cabe es la supresión de toda cumplimentación de las garantías probatorias que las normas constitucionales y legales reconocen al acusado.

En este sentido, conviene subrayar que los testimonios de los menores de corta edad presentan unas connotaciones muy especiales, que obedecen fundamentalmente a diferentes factores. Así, los expertos y los estudiosos de esa clase de testimonios señalan que el recuerdo libre de un niño suele ser muy pobre.

El menor tiende a recordar los aspectos más llamativos del hecho que presencia, lo que no quiere decir que sean los más relevantes o destacados de la escena que perciben. Los niños son propensos también a dar respuestas positivas cuando son interrogados por adultos o por personas que aparecen revestidas de cierta autoridad, debido a que por su escasa edad son más sugestionables, especialmente a una edad de cuatro o cinco años. Resulta, pues, muy fácil para un adulto inducir las respuestas de un menor dada la tendencia de los niños a complacer con sus contestaciones a la persona adulta que los interroga.

Estas connotaciones que suelen caracterizar el testimonio de los menores aconsejan que en la práctica procesal se opere con criterios restrictivos a la hora de admitir los testimonios de referencia, generalmente de personas próximas al menor, que han escuchado su versión y que comparecen después a narrarla y explicarla en la vista oral del juicio, sin que su declaración de referencia pueda ser contrastada con la del propio infante debido a la incomparecencia de éste. De modo que a los recelos y reticencias con que acostumbra a ser contemplado y admitido el testimonio de referencia en todo proceso penal, se le suman ahora los obstáculos derivados de que el testimonio referido o narrado es el de un menor de edad .

3. Sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ' ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4- 1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

4. Al descender al caso concreto que se juzga se comprueba que la menor que fue víctima de la acción delictiva, de 4 años de edad en la fecha de los hechos, no sólo es que no declarara en la vista oral del juicio, sino que tampoco depuso en la fase de instrucción, y ni siquiera fue explorada por ningún perito psicólogo a presencia del juez y de las partes. La única versión de los hechos que se tiene procedente de la víctima es la que expresa el testimonio de referencia de los padres.

El Tribunal de instancia argumenta al respecto que la menor, Silvia , no fue explorada por el Juez instructor, tal como prevé el art. 433 de la LECr ., ni ex art. 416.3 del mismo texto legal , ni tampoco por la Sala pues se consideró que la edad de siete años que tenía cuando se celebró el juicio haría ineficaz la prueba.

A ello se le sumó el motivo de que el interrogatorio sería excesivamente oneroso para la niña, ya que debía remontarse a hechos sucedidos tres años atrás, cuando era muy pequeña, lo que podría suponer un trauma al que no parecía oportuno exponerla, dado el bagaje de prueba de cargo con que se contaba.

El argumento de la Audiencia no resulta convincente, toda vez que el testimonio de la menor era la prueba principal del proceso, que además no sólo podía operar como prueba de cargo, tal como se dice en la sentencia, sino que también podría ponderarse como prueba de descargo con respecto al hecho concreto del encierro de la menor en el maletero del coche, sobre el que la única fuente de prueba existente era el testimonio de la propia víctima, que podría no coincidir con lo depuesto por los padres. Este testimonio cabía practicarlo fuera del escenario del juicio y con la ayuda de peritos expertos en la materia que aliviaran o amortiguaran los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de una declaración de esa naturaleza.

Acerca de situaciones similares a la que aquí se contempla tiene declarado este Tribunal de Casación que la omisión de la declaración de la víctima menor de edad en un proceso penal no puede suplirse, excepto en supuestos extraordinarios, por meros testimonios de referencia.

Y así, en la sentencia 1494/2002, de 20 de septiembre , se argumentó que no puede sustituirse el testimonio directo de unas menores de cuatro y seis años de edad, que no habían declarado en el plenario ni tampoco en la fase de instrucción, por las manifestaciones de referencia de su propia madre y los educadores, facultativos y restantes profesionales que, tras la denuncia, se entrevistaron con las niñas, y que dicen haber sido destinatarios de un relato de abusos sexuales cometidos contra éstas por su padre, el acusado. Por lo cual, se confirma el fallo absolutorio de la sentencia de instancia. La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso -afirma la sentencia- para justificar su ausencia del juicio, pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en juicio.

En la sentencia 332/2006, de 14 de marzo, esta Sala estimó el recurso de casación y absolvió a los acusados de un delito de abuso sexual por no haber declarado la menor de edad ni en la vista oral del juicio ni ante el Juez de instrucción, sin que tampoco se visionaran en el plenario las grabaciones que se habían efectuado con motivo de la exploración de la menor por los peritos psicólogos. Se consideraron vulnerados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al derecho a la celebración de un proceso con todas las garantías de los acusados. Pues no se entendió suficiente el testimonio de los peritos psicólogos en el plenario, ya que no cabe sustituir el testimonio de la menor, que tenía seis años en el momento de los hechos y ocho cuando se celebró el juicio, por los testimonios de referencia de los peritos que la exploraron en la fase de instrucción.

En la misma dirección se pronuncia la sentencia 1251/2009, de 10 de diciembre , en la que se absuelve en casación al acusado de un delito continuado de abusos sexuales , al considerar que no es suficiente para fundamentar la condena con el informe de los peritos psicólogos en la vista oral del juicio. La menor, de ocho años de edad, solo había prestado declaración ante el Juez de instrucción, pero se había tratado de una exploración singularmente sucinta y concisa en la que no intervino el defensor del acusado. Existía una grabación de la exploración realizada por la perito psicóloga, pero ni siquiera fue visionada en la vista oral del juicio. En la sentencia se afirma que no puede en modo alguno sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva al Tribunal, por el que emitieran los peritos psicólogos que recibieron el relato de la menor.

Y en la sentencia 587/2010, de 27 de mayo , se absuelve en casación al acusado de un delito continuado de abuso sexual, al estimar la Sala que no es prueba suficiente para fundamentar la condena el testimonio de referencia de los padres de la menor. Esta, de tres años de edad cuando tuvieron lugar los hechos, no declaró en el plenario, y si bien en la fase de instrucción fue explorada por el juez con contradicción de partes un año después de los hechos, el testimonio no coincidió con el de los padres sino que tuvo un contenido radicalmente distinto, careciendo del carácter incriminatorio preciso para fundamentar la condena. La Sala entendió que ni el testimonio de referencia de los padres ni los informes de los peritos podían suplir como prueba de cargo la falta de la declaración de la menor en la vista oral del juicio, máxime si se atiende al contenido de la exploración llevada a cabo por el Juez en la fase de instrucción.

5. La traslación de los precedentes jurisprudenciales al caso enjuiciado determina la estimación del motivo de impugnación del recurrente en lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al hecho concreto del encierro de la menor en el maletero del vehículo. En efecto, la menor fue la única persona que presenció ese hecho, y lo cierto es que no declaró ni en el plenario ni en la fase de instrucción.

Se cuenta, pues, solo con el testimonio de referencia de los padres, testimonio que no es suficiente como prueba de cargo a tenor de lo que se ha venido argumentando en los apartados anteriores. En la causa no figuran datos concretos que constaten que nos hallemos ante un supuesto extraordinario de riesgo para la integridad psíquica y moral de la menor de edad . Es más, incluso los padres llegaron a solicitar la declaración de la menor en el plenario.

Al no practicarse esa diligencia de prueba testifical, es claro que se privó a la defensa de la celebración de un juicio con todas las garantías, toda vez que no pudo contar con el testimonio de la víctima, a la que no pudo interrogar ni por tanto obtener su versión personal de los hechos con arreglo a los principios de inmediación y de contradicción, quedando así sustancialmente mermado el derecho de defensa. Sin que tal merma pueda ser suplida por el testimonio de los padres, al tratarse de un testimonio de mera referencia que no puede sustituir al testimonio directo de la víctima, máxime cuando ésta es menor de edad . Pues esta circunstancia incrementa los márgenes de duda e incertidumbre, dado que la declaración de la menor es escuchada y narrada por sus ascendientes, factor que debilita el ya de por sí frágil índice de fiabilidad que alberga todo testimonio de una niña de cuatro años, debido a las circunstancias que se explicaron en su momento.

Se estima, por tanto, este motivo de impugnación y se excluye como probado el hecho de que la hubiera sido encerrada por el acusado dentro del maletero del vehículo.' Se ha optado por transcribir en su integridad el fundamento jurídico cuarto de la sentencia para que pueda comprenderse tanto el sustento jurisprudencial en que se apoya, como la aplicación que se hace al caso concreto objeto de la misma, mediante unos argumentos y unas valoraciones que resultan plenamente trasladables al caso de autos.

Toda la prueba de cargo aportada adolece de la misma insuficiencia: los elementos fácticos indispensables para sustentar la imputación contra el acusado se han obtenido sin intervención de un órgano judicial (sea el Juez de Instrucción o este Tribunal) y sin intervención de la defensa del acusado.

Y, sin embargo, no se ha justificado la imposibilidad de que la menor, con las debidas garantías para evitar su segunda victimización, hubiera podido exponer, con respeto al derecho de defensa del acusado, su relato sobre lo sucedido, permitiendo el acceso directo y sin intermediarios de ese relato al juicio oral y su valoración por el órgano de enjuiciamiento.

Es claro que no se trata de dudar de la sinceridad de la madre de la menor ni de la profesionalidad de las peritos psicólogas que la examinaron, sino de que el respeto al derecho de defensa del acusado imponía la incorporación al material probatorio de cargo de la versión directa de la menor obtenida de tal forma que quedara salvaguardado ese derecho de defensa, y tal incorporación pudo verificarse mediante la grabación que previene el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En realidad, hubiera bastado que cuando la psicóloga Sra. Fermina entrevistó a la menor con la finalidad de emitir su informe se hubieran adoptado las disposiciones necesarias para que esa entrevista se hubiera verificado a presencia del Juez de Instrucción y con intervención de la defensa del acusado y siempre adoptando las precauciones que la psicóloga hubiera aconsejado en interés de la menor.

No se hubiera sometido a la menor a ninguna exploración adicional (puesto que la entrevista efectivamente tuvo lugar) y, al mismo tiempo, se hubiera garantizado la incorporación al procedimiento del elemento probatorio de cargo fundamental en esta clase de infracciones: la declaración de la víctima.

Por el contrario, no puede admitirse que se sostenga que la menor estaba en condiciones aportar un relato estructurado y creíble sobre lo sucedido el día de los hechos y, al propio tiempo, que se impida el acceso directo del órgano judicial y de la defensa del acusado a ese relato.

En definitiva, aunque al acto del juicio oral se aportó prueba de cargo por parte de las acusaciones, esa prueba de cargo sin el testimonio directo de la menor víctima del delito ha resultado insuficiente para aceptar como probado el relato de hechos en que se fundaban y como el acusado desde su primera comparecencia policial ha negado de forma expresa y sin contradicciones ni inconsistencias haber cometido los abusos que se le imputaban, no cabe sino dictar la sentencia absolutoria interesada por su defensa por imperativo del principio in dubio pro reo que impone un pronunciamiento absolutorio precisamente cuando la actividad probatoria de cargo resulta insuficiente para generar una certeza razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de acusación.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Absolver a Darío del delito de abuso sexual por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.