Sentencia Penal Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 136/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO: 136/15

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma de Mallorca

PROCEDIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 238/15

SENTENCIA NÚM. 246/15

=======================

D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dª Eleonor Moyá Rosselló

D. Mario S. Martínez Álvarez

=======================

Palma, veintinueve de septiembre de 2015

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 238/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma, rollo de esta Sala núm. 136/15, incoadas por un delito continuado de estafa, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 por el procurador D. Frederic Xavier Ruiz Galmés en nombre y representación de Catalina , admitido a trámite el día 11 de mayo de 2015, siendo recibidas las actuaciones en esta Audiencia el 16 de junio de 2015, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de febrero de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Catalina como autora responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, a la pena de 22 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil se la condena a indemnizar a la entidad Air Berlin en la suma de 652,40 € (251,23 € + 401,17 €), más el valor del cambio en dicha moneda de 240,20 libras en la fecha de los hechos (12/02/2012), con los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos e incorporados a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO . Dos son los motivos que se entrecruzan para sustentar la pretensión revocatoria de la acusada que recurre la sentencia de instancia, y que se concretan en la errónea valoración efectuada por la juez de instancia en la apreciación de las pruebas, relacionándola con la infracción del precepto legal al interpretar que en la conducta de la recurrente no se dan los requisitos para su reproche como constitutiva de un delito de estafa y por la no apreciación de la existencia de error vencible sobre la ilicitud de los hechos enjuiciados.

Dichos motivos de discrepancia con la sentencia de instancia deben ser íntegramente desestimados. Si de la errónea apreciación de la prueba practicada se trata, esta misma Sección ya ha tenido oportunidad, en numerosas resoluciones anteriores, de destacar que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquel y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En definitiva, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica, artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o, en suma, absurdas.

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La discrepancia se concreta con la inclusión en los hechos probados de la sentencia y su valoración para la calificación de la conducta y de la pena a imponer de la compra de uno de los billetes, en concreto el que se emitió para volar entre Madrid y Dusseldorf, con escala en Palma, el día 9 de marzo de 2012, billete que finalmente no fue utilizado por la acusada. El documento en cuestión - folios 26 y 27 - es en realidad un trayecto Madrid - Dortmund, y de la testifical se desprende que el billete no fue finalmente utilizado, si bien se emitió el mismo y el importe fue devuelto por la entidad bancaria al haberse empleado una tarjeta fraudulenta para satisfacer el importe, pudiendo valorarse el perjuicio sufrido por la compañía aérea en el lucro cesante que supuso no vender los pasajes que iban a ser utilizados por Catalina y otra persona que no fue juzgada por los hechos. Ninguna mención se hace a los otros dos episodios recogidos en el relato fáctico que acreditan sendos vuelos de Catalina con destino Hamburgo, el segundo frustrado tras su detención durante la escala en Palma, y que tienen un elemento en común con el discutido viaje a Dortmund cual es que en todos los supuestos la pasajera identificada es la propia acusada, quedando sin explicación porqué se sacó el billete a su nombre si no pensaba hacer el desplazamiento. Ningún error cabe apreciar en el desarrollo por la Juez de lo Penal de su tarea de valoración probatoria, quedando acreditado documental y testificalmente que el billete fue solicitado y pagado, que en el mismo constaba como pasajera la acusada y que la compañía no pudo disponer de las plazas que habían sido adquiridas y cuyo importe fue devuelto, revelándose que las conclusiones que se alcanzan en el fundamento destinado a la tarea de valoración no son calificables de irracionales, ilógicas o arbitrarias sino que cuentan con racional sustento probatorio, por lo que el motivo señalado ha de ser desestimado.

Partiendo de la numerosa y pacífica doctrina jurisprudencial que delimita los requisitos del delito de estafa, mencionada en la sentencia y que la defensa demuestra conocer sobradamente a la vista de su alusión en el texto del recurso - valga como ejemplo la STS 751/2008, de 13 de noviembre - concurren en la conducta de Catalina todos y cada uno de estos, incluidos el engaño precedente o concurrente y bastante para inducir a error a la víctima y mover su voluntad para el desplazamiento patrimonial que determina el enriquecimiento de la acusada y el correlativo empobrecimiento, por más que se insista en el viaje entre Madrid y Dortmund y se ignore de forma interesada la existencia de otros dos viajes, muy cercanos temporalmente, con destino final en Hamburgo, frustrado uno de ellos, el del día 10 de marzo, por la denuncia de la compañía aérea. El artificio de sacar los billetes a nombre de Catalina , si bien alterando su domicilio en las sucesivas reservas, atendiendo su pago con una tarjeta de crédito, se revela eficaz, para mover la voluntad de la entidad para emitir los títulos de viaje, confiada en la apariencia de normalidad, por lo que la aplicación del derecho que realiza la Juez 'a quo' en la resolución de instancia es impecable, siendo procedente la condena de la apelante como autora de un delito continuado de estafa previsto y penado, respectivamente, en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , por lo que esta segunda causa de impugnación ha de ser desestimada al igual que la anterior. No obstante, hay constancia de que solo una de las estafas cometidas supera, por un euro y siete céntimos, el límite legal de 400 euros que en la fecha de autos distinguía el delito de la falta y la penalidad deberá ser impuesta por lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , atendiendo el perjuicio total causado. Así lo prevé la doctrina jurisprudencial más reciente - STS 980/2013, de 14 de noviembre - cuando establece que: 'Han sido otras las claves para solventar los casos en que el juego conjunto de los arts. 74 1 y 2 se deriva una agravación doble en los delitos continuados patrimoniales. La aplicación del párrafo segundo del art. 74 CP desplaza al párrafo primero (menos especial).

El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto. Tal debate no jurisdiccional concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril ). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales que se rigen por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo , 1092/2000 de 19 de junio de 2000 , 1424/200 de 22 de septiembre, 1471/2001 de 23 de julio , 135/2002 de 6 de febrero , 1510/2002 de 24 de septiembre , 29/2003 de 16 de enero , 760/2003 de 23 de mayo ).

Pronto se introdujo un importante matiz. Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas agrupadas como una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que del núm. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay, por tanto, riesgo de erosión del non bis in idem. Igual cabe decir de un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos dos rebasen la cuantía establecida en el art. 250.1.6 (actual art. 250.1.5ª que ha establecido un monto concreto: 50.000 euros): sobre la pena prevista para tal precepto habrá que imponer al menos la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo , 1284/2002, de 8 de julio , 136/2002, de 6 de febrero , 1411/2000, de 15 de septiembre entre otras).

Lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales.

Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En los otros casos cede la del art. 74.1 Así lo determinó el Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

La pena impuesta lo es en la mitad superior de la legalmente prevista - veintidós meses de prisión - con sustento en la gravedad del perjuicio causado, si bien asciende el mismo a 988,68 euros y estando el límite de la notoria importancia del perjuicio en los 50.000 euros, resulta que el ocasionado a la compañía aérea es menor, lo que determina que la pena ajustada a la escasa gravedad de los hechos y en aplicación del artículo 74.2 antes citado, sea la de ocho meses de prisión, situada en la mitad inferior de la legalmente prevista.

SEGUNDO. Alegado por la defensa en el plenario y reproducido en esta alzada, la concurrencia de un error vencible de prohibición, en los términos recogidos en el segundo párrafo del artículo 14.3 de Código Penal , bastará acudir a los hechos probados de la sentencia de instancia, en los que no se recoge la participación de terceros en los mismos y a un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial que ha recogido las exigencias para que al atenuación de la culpabilidad que se pretende pueda ser apreciada. Así, la STS 258/2006, de 8 de marzo señala que: 'El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo se dice en STS. 3.10.89 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código , antecedente del art. 14 del actúa- 'fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.81 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.83 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día absoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posterior a la reforma, 1.2 y 8.4.86, que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad, (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS. 12.12.91 , 23.3.92 , 28.3.94 , 22.4.94 ).

Así pues, en el art. 14 , se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº 2); ( STS. 7.7.95 ); y en el nº 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS. 13.6.90 , 22.1.91 , 25.5.92 , 7.7.97 , 20.2.98 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS. 28.3 y 30.6.94 ), siendo más proclive a sufrir error una persona0 de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones'.

Si trasladamos la doctrina expuesta - además de la más reciente representada por la STS 353/2013, de 19 de abril - a los hechos enjuiciados, la posibilidad de apreciar el error vencible de prohibición que se invoca reclamaba algún indicio o fundamento de prueba de la versión ofrecida por la acusada acerca de que entregaba el dinero a un tal 'Samy' que era quien se encargaba de la compra de los billetes, cuando está al alcance de cualquiera saber las vías de adquisición de pasajes aéreos, bien mediante el auxilio de un agente de viajes o, cada vez con más frecuencia, acudiendo a las páginas web de las compañías aéreas en las que el usuario puede adquirir personalmente los billetes para viajar. Acudir a vías alternativas para atribuir a una persona desconocida la adquisición y pago de los pasajes, tal y como mantiene que actuó Catalina , carece de cualquier sustento probatorio e impide la apreciación del alegado error en la conducta de la acusada.

TERCERO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Frederic Xavier Ruiz Galmés en nombre y representación de Catalina , contra la sentencia de 11 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma , en sus diligencias de procedimiento abreviado 238/14, revocándola en el sentido de imponer la pena de ocho meses de prisión, confirmándola en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.