Sentencia Penal Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 61/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Nº 21ª (PENAL)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 61/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 140/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 246/15

Ilmos Sres:

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª YOLANDA RUEDA SORIANO

Dª INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En Barcelona, a 2 de Diciembre de 2015.

Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 61/2015, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número 140/2015, en fecha 13 de julio de 2015 contra la acusada Luz , en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Rosa Jordana Díaz y defendida por el Letrado Sr. Josep Termens Viñas y por presunto delito de apropiación indebida.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: 'Condeno al acusado Luz como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Luz responderá por las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la acusada se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido, mostrando su oposición el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Luz se funda en error en la valoración de la prueba y error en la tipicidad de los hechos como delito de apropiación indebida.

En relación con el pretendido error en la valoración probatoria, primer argumento del recurrente, es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994 , 17/1997 Y 196/1998 ). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim .

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04- 2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002 , a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. Nada se dice en el recurso que desvirtúe, a partir de datos objetivos, el contenido de dicha declaración, más allá de exponer su versión personal de los hechos y pretender que sustituya la valoración imparcial del órgano judicial.

La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En el caso presente no aprecia la Sala error alguno en la valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral que efectúa el Juez de lo Penal, quien relata pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos de su resolución qué es lo que los testigos manifestaron, así como lo expresado por la propia acusada.

Así, la acusada Luz declaró tener conocimiento de que la cuenta bancaria de la que realizó las sustracciones también era propiedad de la Sra. Rosique y que no consultó con ella las disposiciones de efectivo que realizó.

A mayor abundamiento la misma reconoció en su declaración haber realizado todas las sustracciones de efectivo que se le achacaban por el Ministerio Público.

Por otro lado de la declaración de la perjudicada Sra. Rosique se extrae que no tenía relación alguna con la acusada y que en ningún momento le había dado autorización para realizar las disposiciones de efectivo.

Asimismo la declaración del Sr. Morales, cotitular de la cuenta bancaria, vino a a acreditar que la acusada y él habían discutido antes de que se produjeran las sustracciones, y si bien declaró que la acusada tenía su consentimiento para realizar reintegros de dinero de la cuenta, también alegó que se referían a pequeñas cantidades para los gastos ordinarios de la casa, pero no respecto de los importes más elevados que fueron objeto de sustracción.

Igualmente el elemento subjetivo del tipo del injusto aparece justificado en la resolución recurrida por el hecho de que aunque es cierto que se produjo la devolución por parte de la acusada de las cantidades apropiadas indebidamente, también lo es que dicha devolución no se realizó sino hasta después de tener conocimiento de la incoación del procedimiento judicial en su contra.

Dicho material probatorio y la valoración que del mismo realiza el juzgador de instancia se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a la acusada.

Por todo ello la inferencia de el juez de lo penal hace relativa a que la acusada sustrajo dichas cantidades de efectivo de la cuenta bancaria de la que eran titulares su pareja sentimental y la exmujer de éste, con el fin de obtener un enriquecimiento injusto, es acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y desvirtúa la versión del recurrente relativa a que la acusada disponía en todo momento de autorización del titular de la cuenta, y que al ser ésta solidaria, no exigía el consentimiento del otro cotitular para realizar las disposiciones de efectivo.

En este sentido cabe añadir que la STS de 12 de febrero de 2014 , con cita en la STS nº 997/2009 de 9 de octubre dispuso que, es doctrina general que '...... La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida.

Así en la STS de fecha de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 se estableció que : Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74 , 14.10.93 , 9.5.94 y 28.4.2000 , esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos haya apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74 , lo siguiente: 'En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable'.

De dicha jurisprudencia se extrae que la sustracción de fondos de la cuenta, en tanto en cuanto esta no es titularidad exclusiva de la pareja de la acusada, y teniendo ésta conocimiento de dicha situación de cotitularidad, implica que los hechos puedan ser subsumidos en el tipo penal de apropiación indebida, con independencia del carácter solidario de la misma. Así, la testigo Sra Rosique declaró que en dicha cuenta se realizaban los ingresos para el abono de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda que tenía en común con el Sr. Morales. Y aunque era éste el que realizaba mayormente los ingresos en dicha cuenta, ambas partes realizaban una liquidación mensual a fin de disponer del dinero necesario para realizar el pago de la hipoteca, por lo que la sustracción de fondos de dicha cuenta le suponía un perjuicio económico a la testigo perjudicada Sra. Rosique, la cual en modo alguno ha resultado acreditado que hubiera otorgado su consentimiento para dichas sustracciones.

Por todo ello no cabe sino la desestimación del primer motivo argumentado por el recurrente, al no apreciar error alguno en la valoración probatoria.

TERCERO.- En segundo lugar, sostiene el recurrente que se ha producido error en cuanto a la tipicificación de los hechos como delito de apropiación indebida, al haberse procedido a la restitución por su defendida de la cantidad sustraída.

En este punto debe recordarse que el Tribunal Supremo ha entendido en numerosas sentencias, tales como SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), que el artículo 252 CP sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ).

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'ánimo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

Pues bien, en el caso de autos, como resulta acreditado en autos, y así se recoge en la resolución recurrida, la devolución del dinero por la acusada, no se realiza sino hasta después de tener conocimiento de la existencia de un procedimiento penal en su contra. Por tanto, no puede inferirse el efecto excluyente del ánimo de devolución, ya que la acusada si tuvo voluntad de privar al titular definitivamente de dichos importes, tal y como acredita el hecho de que las sustracciones se realicen en días consecutivos. No siendo sino posteriormente, cuando tiene conocimiento de la existencia del procedimiento, cuando se procede a la devolución de las mismas, pero ello no implica que el delito ya estuviera consumado.

Por todo ello, no cabe sino la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luz contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.