Sentencia Penal Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 245/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 245/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 193/2013 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.

Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 771/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 246/2015-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinte de abril de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Isaac , representado por la Procuradora Sra. Irene Amador Fernández y defendido por la Letrado Sra. Pilar Casas Martínez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

,En virtud de sentencia de 24 de mayo de 2.002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada en los autos 360/02 se acordó la separación del matrimonio formado por Doña Piedad y Don Isaac , aprobando el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges por el que se atribuía a la madre la guarda y custodia sobre los cinco hijos de la pareja y se imponía al padre la obligación de contribuir mensualmente en la cantidad de 750 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de los hijos, debiendo abonar igualmente a favor de Doña Piedad la suma de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria. Isaac solo abonó en el periodo entre abril y septiembre de 2.013, 100 euros en abril, 400 en mayo y 250 en junio, teniendo ingresos suficientes para hacer frente al menos a parte de las cantidades establecidas.' -sic.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

,Que debo condenar y condeno a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Doña Piedad en nombre propio por la pensión compensatoria y en nombre y representación de sus dos hijos menores de edad y y a Doña Coro y Doña Macarena en su propio nombre, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe de las cantidades adeudadas entre abril de 2.013 y junio de 2.014 con las actualizaciones correspondientes y condenándole al pago de las costas procesales.' - sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Isaac .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ,a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de abril de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, si bien se suprime de la misma la frase final ,.... teniendo ingresos suficientes para hacer frente al menos a parte de las cantidades establecidas.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de impago de pensiones (de alimentos de hijos comunes y compensatoria). Examina con profundidad y rigor la prueba practicada, a partir de la ausencia de controversia sobre la existencia de la obligación de pago establecida en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, de 24 de mayo de 2.002 , dictada en los autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo nº 360/02. El convenio regulador allí aprobado, ratificado por ambos cónyuges, atribuía a la madre la guarda y custodia sobre los cinco hijos de la pareja e imponía al padre la obligación de contribuir mensualmente en la cantidad de 750 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de los cinco hijos en ese momento menores de edad; estableció además una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros mensuales.

Tales las obligaciones de pago impuestas en su día no han cambiado en tanto ninguna de las partes ha instado la modificación de medidas y la situación económica de Doña Piedad no se ha alterado respecto a la contemplada en el convenio, pues carece de un empleo fijo y de medios de vida suficientes y en cuanto a los hijos, si bien tres de ellas han alcanzado la mayoría de edad, carecen de independencia económica y continúan estudiando o, como el caso de Coro , se ha visto obligada, ante la difícil situación económica, a realizar algunos trabajos esporádicos.

En cuanto a los pagos realizados en el periodo reclamado, entre abril y septiembre de 2.013, el resguardo bancario aportado por Doña Piedad y los documentos de ingreso en efectivo aportados por el acusado, solo revelan ingresos de 100 euros en abril, 400 en mayo y 250 en junio, en total 750 euros de los 5.400 euros que tendría que haber pagado en ese periodo, con lo que sigue debiendo la suma de 4.650 euros. Alega en su defensa que carece de recursos para abonar la cantidad establecida en la sentencia, pero plantea también que las cantidades donadas por el acusado a sus dos hijos menores para la adquisición de la vivienda en la que actualmente reside la denunciante junto con sus hijos, era un anticipo de las pensiones futuras.

Planteamiento éste que la sentencia rechaza enérgicamente. Tras la ruptura matrimonial, los excónyuges seguían vinculados a la obligación de afrontar el pago de una elevada hipoteca, por lo que con toda lógica vendieron la que había sido vivienda familiar y con los recursos obtenidos, compraron otra casa. La operación de compra de esta nueva vivienda se documentó en la escritura de 22 de enero de 2.013, aportada con el escrito de defensa, escritura en la que el acusado Isaac dona a sus hijos Coro y Constantino , la suma a cada uno de ellos de 28.062,50 euros, que se destinaron a la compra de la vivienda de la familia. Aunque el Sr. Magistrado ensalza tal donación de esa considerable cantidad a sus hijos, dicha liberalidad es puesta en relación con la circunstancia de que se vende la vivienda que constituyó el domicilio familiar y se adquiere otra más barata en la que vive Piedad con los cinco hijos de la pareja. No se trata del pago de alimentos futuros sino de destinar el dinero obtenido con la venta a otra vivienda más barata. Los beneficiarios de la donación no son los cinco hijos y la esposa del acusado sino solo dos de sus hijos. Piedad igualmente aporta los fondos para la compra de la otra mitad de la vivienda con el importe recibido con la venta de la anterior, y el acusado recibe además una suma de unos 16.000 euros, que no ha destinado por cierto a pagar los alimentos a sus hijos. De otro lado, no existe acuerdo por escrito fehaciente sobre que las cantidades recibidas por dos de los hijos por la donación referida sean destinados al pago de alimentos futuros de los cinco hermanos y la pensión compensatoria de la denunciante.

En cuanto a la incapacidad para hacer frente a la pensión establecida, la sentencia cita la ya conocido del TS establecida por la sentencia de 3 de abril de 2.001 . Declaró entonces el Tribunal Supremo que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal requiere, como elemento constitutivo del tipo ,el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

Resulta necesario por tanto la prueba de la capacidad económica del acusado y la voluntariedad del impago y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2003 , 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión', lo que no es obstáculo para que el acusado pueda probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (en el mismo sentido sentencia de 28 de junio de 2.004 de la Audiencia Provincial Tarragona y de 6 de abril y 16 de junio de 2.004 de la Audiencia Provincial de Barcelona).

Al acusado corresponde en consecuencia, con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la prueba sobre su capacidad económica con la finalidad de mostrar que no pagó las pensiones debido a que no tenía recursos para ello.

Sin embargo para la sentencia de instancia, en este caso, ninguna prueba ha aportado el acusado sobre este particular ni se ha acreditado la imposibilidad de pago: Más bien parece que tiene y ha tenido bienes para hacer frente al pago de la pensión establecida aunque oficialmente, en la actualidad, reciba la prestación por desempleo. La información facilitada por la Seguridad Social pone de manifiesto que el acusado ha permanecido en situación de alta en el régimen de autónomos desde el 1 de febrero de 1.991 y hasta el 31 de mayo de 2.013. La información de cuentas bancarias revela una cuenta en el año 2.012 en Caja Rural de Granada con un saldo medio de 9.366,87 euros. En el impuesto de actividades económicas aparece de alta en un restaurante de un tenedor en Huélago y un bar o café en Ogíjares.

Además, le consta un coche adquirido en 2.010 y las cantidades que según su esposa e hijos, se quedó tras la venta de la vivienda familiar, alrededor de 16.000 euros.

No consta que haya instado la correspondiente modificación de medidas para el caso de que su capacidad económica hubiese variado sustancialmente; se ha limitado a dejar de pagar. La denunciante Piedad y su hija Coro se han visto obligadas marcharse a Ibiza a trabajar por temporadas mientras que el acusado se limita a decir que no tiene trabajo, sin realizar el menor esfuerzo, despreocupándose sencillamente de sus hijos.

En definitiva, la sentencia sostiene que Isaac tiene ingresos para pagar al menos parcialmente la pensión y no ha pagado prácticamente cantidad alguna durante meses, lo que para el Juzgador de la instancia justifica sobradamente el dictado de una sentencia condenatoria contra el acusado por el delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia, en primer lugar, por infracción del art. 227,1 y de la jurisprudencia que lo interpreta. El motivo mantiene y reproduce los argumentos ya esgrimidos en la instancia, sobre la actuación de buena fe por parte del acusado, al margen del advenimiento de la crisis económica. Donó a sus hijos su parte correspondiente del precio de la venta de la vivienda ganancial y solo se reservó la parte destinada al pago del impuesto de donaciones. Su patrimonio está embargado, carece de trabajo (con escasas expectativas de encontrar alguno dada su edad y el actual contexto económico) y ha realizado pagos parciales. En suma, para el recurso, no concurre el requisito subjetivo del tipo.

En un segundo motivo, se denuncia un vicio de incongruencia en la sentencia, en relación con la responsabilidad civil, pues el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado al pago, en concepto de pensiones devengadas y no satisfechas, de la cantidad de 5.400 euros, mientras que la sentencia le condena al pago de la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de sentencia correspondiente al importe de las cantidades adeudadas entre abril de 2.013 y junio de 2.014 con las actualizaciones correspondientes.El recurso entiende que se ha extendido indebidamente el importe de la responsabilidad civil a fijar en la ejecución a todas las pensiones devengadas hasta la fecha del juicio oral.

TERCERO.- En relación con el primer motivo, Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

CUARTO.- En el presente caso, y como resulta frecuente en supuestos similares, no se cuestiona la existencia de la obligación de pago de la pensión impuesta en la resolución judicial correspondiente, ni se discute que, en efecto, el acusado solo ha abonado, en el periodo objeto de acusación y de enjuiciamiento (abril a septiembre de 2.013), las cantidades que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Lo que el apelante, condenado en la instancia, pone en cuestión, es la presencia del ánimo de incumplir tales obligaciones, y ello tanto porque algo se ha abonado como porque en dicho periodo su situación económica era ya radicalmente distinta a aquella de la que disfrutaba cuando la pensión fue fijada en la resolución judicial civil; y sobre todo, cuestiona su voluntad de impago por el contraste que existe entre este supuesto incumplimiento voluntario y la donación que efectuó a sus hijos menores de su parte del precio de la venta de la vivienda que fue común, aun cuando no haya existido un pacto expreso, documentalmente justificado, de compensar dicha donación con pensiones devengadas o futuras.

En efecto, consta sin controversia que el acusado hizo donación (folios 80 y ss), con fecha 22 de enero de 2.013 y mediante escritura pública, bien que solo a favor de dos de sus hijos (los todavía menores), pero en interés de toda la familia dado el destino del dinero -la compra de otra vivienda-, de la importante suma de 56.125 euros). En principio, se aviene mal con la voluntad de incumplir la obligación prestacional la realización de una donación de tan considerable suma unos pocos meses antes de que comenzaran los impagos, por parte de quien, por lo demás, y durante años (el convenio regulador es del año 2.002) no consta que haya incumplido su obligación de pago (no tenemos constancia de incumplimientos anteriores, denuncias o condenas previas). De otro lado, cierto es y el acusado lo admite, que retuvo 16.000 euros de su parte del precio en esa venta de la vivienda que fue común, pero el recurso sostiene que fue para pago del impuesto de donaciones, y aunque no se ha aportado el documento de liquidación del mismo para conocer su importe real, la donación se efectuó en escritura pública. De otra parte, el acusado admite que desde junio de 2.013 ya no pagó nada (porque no pudo), pero en el periodo contemplado por la acusación (abril a septiembre de 2.013) realizó pagos parciales, no cuestionados por la denunciante. La información económica valorada para apreciar su capacidad económica (saldos medios en cuentas, altas en epígrafes de IAE, autónomos) corresponden al año 2.012 y por tanto, aun con valor indiciario, no reflejan sus reales posibilidades en el año 2.013, y son compatibles con un empeoramiento de su situación económica en dicho año 2.013.

En virtud de estas consideraciones, entre las que cobra singular relevancia la mencionada donación (el acusado pudo no realizarla y abonar con su importe las pensiones que se fuesen devengando), podemos razonablemente cuestionarnos si los impagos atribuidos al denunciado, y que éste admite con carácter total a partir de junio de 2.013, tuvieron un carácter voluntario tal y como exige la apreciación del delito. En consecuencia, discrepamos de las conclusiones de la sentencia de instancia y consideramos procedente la estimación del recurso, y la libre absolución del denunciado, sin perjuicio de que los perjudicados por su incumplimiento puedan reclamar en el ámbito de la ejecución civil aquellas pensiones que se hayan devengado y no pagado.

Estimado este primer y principal motivo del recurso, no será necesario examinar el segundo, aun cuando debe reconocerse que la responsabilidad civil por el delito no podrá extenderse más allá del objeto de la imputación penal sobre la que el acusado ha podido ejercer una defensa contradictoria, por loables que sean los motivos esgrimidos (evitación de nuevos procesos para todas las partes).

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Irene Amador Fernández, en nombre y representación de Isaac , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos revocar la sentencia recurrida y debemos absolver y absolvemos libremente del delito de abandono de la familia por el que fue condenado en la primera instancia el recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar los perjudicados y con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-