Sentencia Penal Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 84/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20140091403
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 84/2017
Ejecutoria:
Asunto: 200581/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 431/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Josefina y Basilio
Procurador: LAURA ARANGO GOMEZ
Abogado: JUSTO PUEYO SANCHEZ
Ac. Part.: BANCO DE SABADELL
Procurador: IGNACIO SANCHEZ DIAZ
Abogado: SERGIO NEBRIL FERNANDEZ
SENTENCIA Nº.246
ILTMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 15 de junio de 2017
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 431/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga seguidos
por delito de usurpación contra Josefina y Basilio , en situación de libertad provisional, representados por
la Procuradora doña Laura Arango Gómez y defendidos por el Letrado don Justo Pueyo Sánchez, resultando
el esto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al
efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Banco de Sabadell S.A.

representado por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado don Sergio Fernández
Nebril , como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 6 de marzo de 2017 , dictó sentencia que declara probado que : Queda probado, y así expresamente se declara, que: En fecha no exactamente determinada, pero aproximadamente desde el mes de mayo de 2014 los acusados, que son pareja, sin ningún título legítimo que le amparara, se instalaron en la vivienda, propiedad del Banco de Sabadell, sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Málaga, en la que permanecen a pesar de la clara oposición de la entidad propietaria.

y , en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Basilio del delito de USURPACIÓN del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Josefina del delito de USURPACIÓN del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Álcense y queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que respecto de los acusados absueltos hubieran podido adoptarse en la presente causa.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Banco de Sabadell S.A. interesando la condena de Josefina y Basilio como autores de un delito de usurpación de bien inmueble tipificado en el art. 245-2º del C. Penal a las penas solicitadas en su escrito de acusación.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, pero considerándose procedente la celebración de vista a fin de oír a los acusados absueltos en la instancia tuvo lugar la misma el día 5 de este mes , pasando a continuación los autos al Magistrado para su redacción la previa deliberación .



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución recurrida considera que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito de usurpación tipificado en el art. 245-2º del C. Penal si bien si bien absuelve a los acusados por considerar que su posible responsabilidad penal ha quedado extinguida por prescripción del delito al considerar erróneamente que el plazo de prescripción aplicable a los delitos leves es de seis meses.

Dicho error , como señala la defensa del Josefina y Basilio , no fue puesto de manifiesto por la entidad recurrente que se limita analizar los elementos del delito de usurpación de bien inmueble e interesar la condena de los mismo como autores de dicho delito por estimar que concurren todos sus elementos. Ahora bien ello no impide que en esta Alzada entremos a analizar el Juez a quo a incurrido o no en error al apreciar la prescripción del delito pues ello es consecuencia ineludible de la pretensión de condena ejercitada por la parte apelante , debiéndose recordar que según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Dicho esto es evidente que el Juez de lo Penal incurre en error cuando afirma que 'calificados los hechos como delito leve, se estará al plazo de prescripción de seis meses' pues en art. 131-1º C.P . establece que los delitos leves prescriben al año , resultando de lo actuado que la causa no ha estado paralizada por dicho plazo pues , como señala el Juez a quo , la misma fue turnada al Juzgado de lo Penal nº 7 el día 30 de noviembre de 2015 dictándose dictó auto de admisión de prueba con fecha 2 de noviembre de 2016 .



SEGUNDO.- No pudiéndose apreciar la prescripción del delito porcede analizar si los hechos declarados probados por el Juez a quo , que no son objeto de discusión por las partes, reúnen o no los requisitos del tipo del delito de usurpación de inmueble del art. 245-2º;C.Penal .

Al respecto hemos de recordar que , como señala la STS de 12 noviembre de 2014 , ' los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Dicho esto lo cierto es que de la prueba practicada resulta acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de usurpación tipificado en el art. 245- 2º del C.Penal pues Josefina y Basilio venían ocupando la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Málaga desde enero de 2014 sin título que le habilitase para ello pues manifiestan que las llaves se la dio una prima de ella a quien se las había dado un tal Samuel , que era el propietario pero la abandonó porque el Banco la iba a embargar, no existiendo prueba alguna de esto último; y si de la ocupación del inmueble por los mismo sabiendo que era propiedad del banco de quien no tenían autorización para habitar en dicha vivienda.

En cuanto a la alegación de la defensa de Josefina y Basilio en el sentido de que no se ha cometido delito de usurpación pues el Banco no ha sido desposeído del inmueble pues nunca ha llegado a detentar la posesión del mismo , señalar que no se discute que la entidad bancaria sea la propietaria del citado inmueble y por tanto tiene derecho a la pacífica posesión del mismo, constando , desde el momento en que la misma ha formulado denuncia, que los antes citados ocupantes de la vivienda de su propiedad lo son en contra de la voluntad de Banco de Sabadell, y sin título alguno que les habilite para ello pues no ha quedado probado que el anterior titular del inmueble les cediese su uso. En consecuencia la citada conducta cae de lleno dentro del tipo del art. 245-2º del C.Penal .



TERCERO.- En cuanto a la alegación del Ministerio Fiscal en el sentido de que concurre la eximente de estado de necesidad hemos de recordar que dicha eximente viene contemplada en el art. 20 apartado 5º del Código Penal que dispone que están exentos de responsabilidad penal'5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse ..' El Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas sentencias ( STS 585/98, 27 de abril y 1998/2000 de 28 de diciembre ) que el estado de necesidad tanto en su vertiente completa como incompleta requiere, como presupuesto necesario e imprescindible, la existencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. La producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos y perjudiciales. Acreditada esta situación deben además concurrir los siguientes elementos: a) que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; b) que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y c) ausencia de la obligación de sacrificio por razón de cargo u oficio. Para la jurisprudencia más asentada (cfr. STS 29.5.97 , 14.10.96 , 19.10.98 ) la apreciación del estado de necesidad, «tanto en su vertiente completa como incompleta, requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas» (v., entre otras, STS 27.3.90 , 2.3.92 ) , que desde luego no se cohonesta con situaciones de angustia o estrechez económica, en cuanto no existe esa inmediatez ( STS 17.10.90 y 16.7.91 , por lo que no se estiman suficientes situaciones como las de paro laboral sin otras connotaciones ( STS 30.4.91 , 8.4.88 , 27.11.89 , 6.11.90 , 4.5.92 ) Tomando en consideración la anterior doctrina jurisprudencial y, atendiendo a la circunstancia de que corresponde a quien alega la circunstancia de atenuación o exención de responsabilidad probar la concurrencia de los requisitos exigidos para su apreciación ( S.T.S. de 10-3-2004 entre otras muchas ), debemos manifestar que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la realidad de las circunstancias en que trata de fundarse dicha causa de exención de la responsabilidad penal pues no se acredita por la parte apelada que tenga hijos menores de edad, que carezca de trabajo Basilio y que Josefina sólo perciba por tal concepto la suma de 350 euros al mes, no acreditándose que carezcan de apoyo familiar que pueda proporcionarles cobijo , ni que hayan acudido a los servicios sociales en demanda de ayuda para vivienda y se le haya denegado , de manera que no se ha acreditado la existencia de una real situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización del mal que el delito lleva consigo para librarse del mal que amenaza, precisamente porque no haya otro medio de impedir el peligro de realización inminente de este último.

Ahora bien si consideramos que concurre la atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo que la causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal sin practicarse ninguna actuación , de modo que si el auto de admisión de prueba se hubiere dictado 28 días después el delito habría prescrito. Por ello la pena a imponer por del delito de usurpación será la mínima legalmente prevista y en cuanto a la cuota multa estimamos ajustada fijarla en 3 euros día dado que no consta que los acusados posean medios bastantes para abonar otra suma y se hallan asistidos de Letrado del Turno de Oficio .



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto, Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1 -Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia identificada en los antecedentes de esta, condenado a Josefina y Basilio a sendas penas de tres meses de multa con cuota diaria de 3 euros (270 euros en total ) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuota impagadas , y al abono por mitad de las costas de la primera instancia, como autores de un delito leve de usurpación de inmueble. Así miso se les condena al desalojo inmediato de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Málaga .

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, -