Sentencia Penal Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 594/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00246/2017
50297 77 2 2016 0111282 RAM R.APELACION ST MENORES 0000594 /2017 ROBO CON
VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN Maximiliano , Jorge , Leoncio , , LUIS NIVELA SAINZ, FRANCISCO JAVIER
FERNANDEZ DIEZ , FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ DIEZ ANGELES GRACIA BARBERANANGEL
ORTIZ ENFEDAQUE FELIX-MARIA MORENO MARTINEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RAM) Nº 594/2017
SENTENCIA NÚM. 246/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma núm. 96/2016, procedente del Juzgado
de MENORES número Uno de Zaragoza, Rollo núm. 594/2017 , seguido por delito de robo con violencia
y lesiones, estando implicados los menores Jorge y Leoncio asistidos del letrado D. Francisco Javier
Fernández Diez ; y Maximiliano asistido por el letrado D. Luis Nivela Sanz . Es parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el ILMO. SR. MAGISTRADO DON RUBÉN BLASCO
OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó resolución con fecha 10 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La resolución apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-.


PRIMERO.- Sobre las 18:45 horas del día 7 de enero de 2016 los menores Maximiliano , Jorge y Leoncio se encontraban juntos men un banco de la PLAZA000 de DIRECCION000 (Zaragoza), de donde salía diariamente y a la misma hora después de la misa Doña Ofelia -de 76 años de edad- haciendo siempre el mismo recorrido de aproximadamente 200 metros por la CALLE000 hasta el Casino, percatándose la anciana de la presencia de tres muchachos con rasgos raciales distintos muy juntos hablando en el banco, los mismos que actuando de común acuerdo y en unidad de acción y propósito a mitad de su trayecto, estando ya en el estrechamiento de la CALLE000 que conduce al Casino, le dan un fuerte empujón que al dar contra la pared lesiona su muñeca izquierda y provoca su caída al suelo sobre la acera y boca arriba encima de su bolso, por lo que uno de ellos tira de la correa para llevárselo a la carrera arrastrando con su empuje a Doña Ofelia hasta la calzada que mantiene enganchado su bolso, por lo que los menores no solo no consiguen apoderarse de él sino que con este segundo tirón le provocan a Doña Ofelia una lesión en el húmero de su brazo derecho, huyendo los tres a la carrera por delante de la anciana que dejaron sin prestarle auxilio alguno tirada en el suelo.

SEGUNDO.- Consecuencia de la violencia sufrida en su persona, la Sra. Ofelia sufrió fractura de escafoides de la muñeca izquierda y fractura del húmero del brazo derecho, que precisaron de asistencia médica más allá de la inicial destinada a la estabilización de las heridas y 210 días para su completo restablecimiento de los que 180 fueron impeditivos y el resto no impeditivos, quedándole secuelas de limitación y dolor en la movilidad de hombro valoradas en cinco puntos, cuya indemnización reclama así como la correspondiente al daño moral por pérdida de autonomía y calidad de vida desde el momento del incidente a la fecha actual .' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las representación procesal de los menores Jorge y Leoncio , alegando como motivos del recurso: nulidad de actuaciones y error en la apreciación de la prueba a infracción de precepto legal; admitido en ambos efectos se dio traslado, adhiriéndose por la representación de Maximiliano , tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, teniendo lugar la votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de 2017.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la defensa de Jorge y Leoncio
PRIMERO .- Frente a la sentencia que les considera autores de un delito de robo con violencia e intimidación, se alzan los menores alegando Jorge y Leoncio como cuestión previa la nulidad de actuaciones, lo que ya fue invocado anteriormente y resuelto por el Juzgado mediante auto de 25 de enero de 2017, habiéndose suscitado de nuevo la cuestión en la fase de cuestiones previas en la que el juzgado sentenciador se reiteró en su anterior decisión.

a).- Se alega en primer lugar que a los menores no se les tomó declaración en la fase instructora, ni ante la Fiscalía ni ante el Juzgado de Menores. Del examen de las actuaciones se desprende que en la fase policial declaró el menor Jorge , atribuyéndose la autoría del hecho, pero no prestó declaración Leoncio en uso de su derecho a no declarar, habiendo sido instruidos los dos de sus derechos constitucionales y legales, y posteriormente en la fase instructora ante la Fiscalía no obstante haberse acordado que prestarán declaración ello no se produjo, lo que tampoco fue solicitado por el letrado defensor que les había asistido tras su detención en las dependencias de la Guardia Civil, petición que pudo haber efectuado al amparo de los artículos 23 y 26 de la ley Orgánica 5/2000 y que no hizo. No obstante, este defecto procesal no se considera que haya producido una verdadera indefensión pues en la comparecencia y en el resultado final del proceso ninguna trascendencia práctica ha tenido.

b).- En relación con la posibilidad del desistimiento, según el artículo 18 de la citada ley 5/2000 , el mismo podrá producirse respecto de la incoación del expediente cuando se trate de delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas , lo que no sucede en el presente donde nos encontramos con un delito de robo con violencia. Y sobre la posibilidad del desistimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima contemplada en el artículo 19, uno de los requisitos que han de concurrir es la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, que, como se dice, no concurre en el presente.

Por otro lado, no se olvide que el sobreseimiento o desistimiento son una facultad del Ministerio Fiscal, por lo que aún concurriendo todos los requisitos establecidos por la ley, el Fiscal puede decidir la continuación del expediente.

La autoinculpación de uno de los menores en modo alguno debería haber llevado de manera directa al sobreseimiento del expediente respecto de los otros dos, como parece dar a entender la parte que propone la nulidad; no es extraño que siendo varios los investigados uno de ellos se autoinculpe con la intención de exonerar a los demás.



SEGUNDO .- a).- Otro motivo de nulidad que se invoca es el relativo a la designación del abogado de oficio. Entiende el letrado que propone la nulidad que debía nombrarse otro para la tramitación del expediente.

Pues bien, al margen de que le correspondiera o no la asistencia en la localidad donde fueron detenidos los menores, a efectos de este procedimiento lo relevante es que fue llamado por su condición de letrado de oficio que se hallaba de guardia.

El Decreto 110/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su artículo 40 establece el principio de Unidad de actuación y en el número 2 nos dice que ' los Colegios de Abogados instrumentarán las medidas necesarias para garantizar el principio de unidad de actuación, además de en los procedimientos citados en la sección 2.ª del capítulo III, en el resto de procedimientos penales desde la asistencia inicial en dependencias policiales o judiciales hasta la finalización de la instancia, incluido el juicio oral y, en su caso, la ejecución de la sentencia'.

Igualmente, el artículo 41.3 establece que 'los profesionales designados de oficio desempeñarán sus funciones de forma real y efectiva hasta la finalización del procedimiento en la instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias si las actuaciones procesales en esa última fase se produjeran dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la instancia. Transcurrido dicho plazo, los profesionales podrán renunciar a la defensa y representación, procediendo la designación de otro profesional'.

En igual sentido, el artículo 27.1 del Real Decreto 996/2003, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita, conforme al cual 'los abogados y procuradores designados de oficio desempeñarán sus funciones de forma real y efectiva hasta la finalización del procedimiento en la instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias, si las actuaciones procesales en ésta se produjeran dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la instancia'. Por último, el artículo 30.2 de este Real Decreto ordena que ' en el orden penal, se asegurará en todo caso la defensa desde el momento mismo de la detención, sin perjuicio del abono por el cliente de los honorarios devengados si no le fuese reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita'.

En consecuencia, el letrado al haber asistido a los menores cuando fueron detenidos, venía legalmente obligado a mantener su intervención en defensa de los mismos durante todo el procedimiento, por lo que ninguna vulneración se ha producido. Los menores o sus representantes legales pudieron haber designado en cualquier momento letrado de su elección y no lo hicieron. El motivo debe ser rechazado.

b) .- Y sobre la posibilidad de poder articular pruebas para la defensa, la alegación carece también de todo apoyo legal como ya se ha dicho antes, y además ni siquiera se formuló escrito de defensa tras el dictado del auto por el que se acordó la celebración de la comparecencia.

c).- Por último, se aduce que el letrado ha tenido que defender intereses contrapuestos, lo que en modo alguno se acredita. Uno de sus defendidos se autoinculpa, en fase policial y en la comparecencia, exonerando al otro que alega su no participación en los hechos en concordancia con lo manifestado por su compañero, por lo que no se aprecia esa incompatibilidad que se alega.

En definitiva, debe decirse que se han producido errores en el procedimiento pero que éstos en modo alguno han ocasionado indefensión y los menores han podido defenderse a lo largo de la fase de instrucción y especialmente en la comparecencia, lo que lleva al rechazo de la nulidad que se invoca ya que no se da ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



TERCERO .- a).- Entrando en el fondo del asunto, ha de decirse que en lo tocante a la responsabilidad penal la sentencia valora de manera exhaustiva las pruebas practicadas, llevando a cabo un examen de las manifestaciones de los menores hechas ante la Guardia Civil, donde no declaró Leoncio , y en la comparecencia en la que se les pusieron de manifiesto las declaraciones prestadas en fase policial a quienes las habían hecho, y ello junto a la valoración de las declaraciones de la perjudicada, cuyas manifestaciones no ofrecen duda alguna sobre veracidad en este punto, ponderando igualmente la sentencia la declaración del testigo presentado por la defensa de Maximiliano . Apreciando en conciencia todo ese arsenal probatorio, la Juzgadora lleva a cabo unos razonamientos nada arbitrarios y conformes con la sana crítica y máximas de experiencia para llegar al convencimiento de que Leoncio tomó parte en el hecho delictivo. Se dan por reproducidos esos argumentos como parte de esta resolución en la que no puede añadirse prácticamente ninguno nuevo, haciéndose en este momento algunas precisiones en respuesta a los alegatos del recurso y significándose que no se ofrece una valoración concreta de los hechos que pueda enervar dichos argumentos.

b).- Los apelantes impugnan la condena penal basándose en primer lugar en que no fue ratificado el atestado por los agentes de la Guardia Civil que lo levantaron. Ello es cierto, pero también lo es que la sentencia no se apoya en ese atestado, salvo en lo que se refiere a las declaraciones prestadas por dos de los menores, lo que es lícito, y tampoco tiene en cuenta los reconocimientos fotográficos hechos en las dependencias policiales, pues carecen de los requisitos para que sean tenidos como prueba de cargo, habiendo sido tomados como meras diligencias de investigación, sin más valor probatorio.

Debe decirse que los dos expedientados reconocieron haber estado en el lugar cuando se produjeron los hechos y haber visto a la perjudicada, aunque es Jorge el que se inculpa desde el primer momento, debiendo reseñarse que incluso para este menor su letrado pide la absolución. La perjudicada no tiene ninguna duda de que eran tres los jóvenes que la asaltaron y no puede ser una simple coincidencia el hecho de que, como se ha dicho, los dos menores condenados hubieran estado juntos en el lugar y a la hora de los hechos.

c).- Se vuelve a incidir en que si se hubiera llevado a cabo la tramitación de la causa tomando declaración en Fiscalía a los tres menores se hubiese resuelto la cuestión sin necesidad de un enjuiciamiento, tesis que solo puede tacharse de simplista. La autoinculpación de uno de los investigados, como ya se ha dicho, ni en la fase de instrucción ni en la del juicio oral es motivo para acordar el sobreseimiento o la absolución respecto de quienes no reconocen su autoría, como es obvio. Deben ser valoradas todas las pruebas que, en el presente, conducen a la condena del otro menor.

d).- Los interrogatorios llevados a cabo por el Ministerio Fiscal y la defensa de la perjudicada deben ser calificados como ajustados a derecho y no pretendieron más que, en el ejercicio legítimo del derecho que les asiste, intentar despejar las dudas y ambigüedades en las que incurrían los menores y el testigo traído a la comparecencia. Por lo tanto, se rechaza el motivo.



CUARTO .- Por último se impugna la indemnización fijada por daños morales, que la sentencia cuantifica en 15.000 euros. Pues bien, lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia no se hace ninguna descripción de en qué consistió la 'pérdida de autonomía y calidad de vida desde el momento del incidente', expresión que se contiene en el relato fáctico, utilizando en los fundamentos jurídicos la Magistrada expresiones como que se atiende al interés de la víctima por los padecimientos sufridos y el serio deterioro experimentado tras el incidente en su vida personal y social, reiterando posteriormente que existe una importante pérdida de autonomía personal, pero sin especificar en modo alguno en qué consiste dicho deterioro o esa importante pérdida de autonomía, motivo por el cual el Tribunal considera que concurre una falta de motivación. Es evidente que un hecho como el estudiado produce secuelas psíquicas en una persona ya mayor de edad, además de las secuelas físicas, pero ante la falta de prueba de cuáles han sido esas limitaciones a las que alude la sentencia, se considera que la indemnización por daño moral debe ser de 3.000 euros. Por lo tanto, se acoge el recurso parcialmente en este punto.

Recurso interpuesto por la defensa de Maximiliano .



QUINTO .- La defensa de Maximiliano deja pasar el plazo para interponer directamente el recurso de apelación y cuando se le da traslado del formulado por la defensa de los otros dos menores, conforme al artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , presentó un escrito por el que escuetamente se adhirió a dicho recurso diciendo que ello es ' por las mismas consideraciones reflejadas en el mismo, consideraciones que hacemos igualmente nuestras en virtud del principio de economía procesal' . Pues bien, la defensa de Maximiliano en ningún momento del procedimiento formuló cuestiones previas ni pidió la nulidad de la causa por motivo alguno, habiéndose limitado en la fase inicial de la comparecencia a solicitar una prueba testifical; por lo tanto no puede en este momento adherirse a los argumentos que pidiendo la nulidad de actuaciones esgrime la defensa de Jorge y Leoncio , ya que los defectos que esgrime esa defensa ya se daban al inicio de la comparecencia y, se insiste, no se invocaron, ni siquiera por vía de adhesión, por el letrado de Maximiliano . De otro lado, no todos los alegatos de la defensa de Jorge y Leoncio pueden ser aplicados a Maximiliano .

Y en lo concerniente a la autoría de los hechos no se da en contra de la resolución impugnada argumento alguno que haga referencia a este expedientado, que niega haber tomado parte en ellos pero que en el escrito de recurso por adhesión no ofrece argumento alguno en relación con él mismo, lo que lleva al rechazo del recurso acogiéndose los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, sin perjuicio de que le afecte la declaración concerniente a la responsabilidad civil.



SEXTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAR en parte los recursos de apelación formulados por las representaciones de Jorge , Leoncio y Maximiliano , contra la sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez Titular del Juzgado de Menores núm. Dos de Zaragoza , en el expediente de Reforma núm. 96/2016 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar la indemnización por daños morales a favor de la perjudicada en la suma de tres mil euros , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.