Sentencia Penal Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 66/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-17/000395
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.43.2-2017/0000395
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 66/2018- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 190/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1
zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Pablo Jesús
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Argimiro
Abogado/a / Abokatua: PEDRO AZCUNAGA LARREA
APELACIÓN JUICIO DE DELITOS LEVES
La Audiencia Provincial de Álava constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada
Doña Sara Mallén Basterra, ha dictado el día 27 de julio de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 246/2018
En el recurso de Apelación Penal, Rollo de Sala nº 66/18, dimanante del Juicio de delito leve nº 190/17,
procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio, seguido por un delito leve de
estafa, promovido por D. Pablo Jesús , en su propio nonbre y derecho, frente a la sentencia nº 5/18 dictada
en fecha 25/01/18.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio -Álava, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Pablo Jesús , como autor responsable de un delito leve de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 .1 en relación con el 249. 2 del Código Penal, a la pena de 90 días multa con cuota diaria de 6 euros (540 euros), quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria que se establece en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Casimiro , como autor responsable de un delito leve de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 .1 en relación con el 249. 2 del Código Penal, a la pena de 90 días multa con cuota diaria de 6 euros (540 euros), quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria que se establece en el artículo 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Pablo Jesús y D. Casimiro a que indemnicen conjunta y solidariamente , en concepto de responsabilidad civil , a Argimiro en la suma de 400 euros , así como al pago de las costas del presente juicio si las hubiere.'

SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D.

Pablo Jesús , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído, dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones, siendo que por D. Argimiro , dirigido por el letrado Sr. Pedro Azcunaga Larrea, se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario. Por el Ministerio Fiscal se presentó en fecha 12/06/2018 informe oponiéndose al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 25/06/2018 formó el Rollo, registrándose.



CUARTO.- Se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Sara Mallén Basterra, pasando los autos a la misma para que dictara la resolución que corresponda.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero: La sentencia dictada en la instancia condena a D. Pablo Jesús como coautor de un delito leve de estafa (venta por internet de un teléfono móvil que no piensa entregarse y no se entrega al comprador, a pesar de que éste paga su precio mediante ingreso en cuenta bancaria).

Frente a la meritada sentencia, se alza el condenado formulando recurso de apelación, pretendiendo su absolución por error en la valoración de la prueba.

Con ocasión del mismo recurso, aporta diversa documentación.

El Ministerio Fiscal, al igual que la Acusación Particular, se han opuesto al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo: Como primera cuestión, ha de resolverse una de índole formal.

Junto con su escrito de recurso, el apelante aporta pantallazos de conversación escrita (documento 1), justificante de reclamación a la entidad bancaria BBVA, comunicando que alguien abrió una cuenta a su nombre, sin su autorización (documento 2), facturas de teléfono con listado de llamadas salientes desde los números NUM001 y NUM002 (documento 3) y copia de denuncia y ampliación de denuncia efectuadas por él, relatando utilización ilegítima de su DNI por parte de tercero (documento 4).

Los documentos numerados con los ordinales 1 y 4 ya fueron aportados temporáneamente por el denunciante junto con el escrito de alegaciones que dirigió a la Juzgadora con anterioridad al acto del juicio oral ( artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: LECr).

Respecto de los documentos número 2 y 3, se advierte que su aportación se efectúa sin la proposición formal de prueba que exigen los apartados 3º del artículo 790 y 1º del artículo 791 LECr (aplicables en virtud de la remisión a ellos que efectúa el artículo 976.2 de la misma Ley). Tampoco se individualiza el supuesto del artículo 790.3 que permitiría en este trámite de apelación la admisión de los documentos.

Tales deficiencias serán sin embargo obviadas, teniendo en cuenta que el recurrente es persona lega o profana en Derecho, a la que no puede exigírsele, ni la cita, ni el conocimiento de normas procesales.

El apelante justifica la aportación actual de los documentos con el alegato de que su necesidad la ha advertido leída la sentencia, no antes, toda vez que su cédula de citación a juicio solo iba acompañada de copia de la denuncia, sin la información adicional que contenía el atestado relativa a la titularidad del número de teléfono facilitado por el vendedor anunciante ( Casimiro : folio 44) y sin la información que reveló la sumaria instrucción sobre la titularidad del número de cuenta donde se efectúo el ingreso del precio del producto que no recibió el comprador ( Pablo Jesús : folios 29 y 117).

Por lo que seguidamente se dirá, los documentos van a ser admitidos, sin perjuicio de su valoración, en una interpretación del artículo 790.3 no estricta, favorable al derecho de defensa, estimándolos documentos que no podía exigirse fueran propuestos en la primera instancia.

Revisada la sentencia, se constata que la Juzgadora reconviene al denunciado por no haber explicado en su escrito de descargo por qué la cuenta donde se recibió el dinero estaba a su nombre, así como por guardar silencio sobre el otro denunciado (Sr. Casimiro ). Leída la denuncia (no consta que el denunciado recibiera otro papel junto con la cédula de citación al juicio), se constata que faltan dos datos: El de la titularidad de la cuenta y el de la titularidad del número de teléfono del anunciante. Por tanto, el denunciado, presumido inocente, no sabía tenía que defenderse del concreto elemento que le incriminaba (titularidad de la cuenta), ni podía negar, o explicar, presumido inocente, ninguna relación con un titular de teléfono cuya identidad aún no le había sido desvelada.

Admitidos los documentos, se entrará seguidamente en la cuestión de fondo suscitada.

Tercero: La sentencia recurrida considera probado que D. Pablo Jesús es coautor del delito de estafa denunciado. Alcanza su convicción judicial atendido poderoso indicio incriminatorio: titularidad acreditada de la cuenta del BBVA donde el perjudicado ingresó el dinero a cambio de un teléfono que no recibió.

Es un único indicio, pero asimilable al indicio cualificado o de alta probabilidad, en terminología empleada por el Tribunal Supremo, el cual, en Sentencia 110/18 de 8.3, define este tipo de indicios como :' aquellos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en sí (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente. Por ejemplo, en un atraco a un Banco aparecen huellas del acusado en el interior de la caja fuerte, y éste nunca ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. No se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea su participación en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud.' En este caso, el recurrente ofrece explicación alternativa de inocencia, que sin embargo no acredita.

Veamos: · Asevera que él no abrió la cuenta bancaria, sino que fue otra persona la que con su DNI consiguió la apertura.

En su intento de acreditar que alguien tuvo acceso a su DNI, aportó en su día pantallazos de conversaciones que habría mantenido vía WhatsApp con un par de terceros que habrían contactado con él como si él vendiera diversos productos, acompañando a dichos pantallazos sendas denuncias de junio del año 2016, en el que él ponía en conocimiento de la policía que alguien estaba usando su DNI en WhatsApp, enviándolo en foto a un par de compradores.

Sucede que ninguna denuncia hace prueba de lo comunicado a la policía. Sucede también que no existe prueba sobre la autenticidad de los diálogos aportados impresos (existen aplicaciones sencillas que simulan conversaciones de WhatsApp), y aun cuando fueran auténticos siguen sin acreditar que tercera persona utilizara su DNI para la apertura de la cuenta bancaria que nos ocupa.

Tampoco lo acredita la mera formulación de una reclamación, queja o comunicación al banco (documento 2 de los acompañados al escrito de recurso). Ninguna reclamación, queja o comunicación, por sí sola, acredita la veracidad de lo comunicado, ignorándose por lo demás el resultado de la indagación que activó el empleado bancario.

Pero principalmente se descarta la versión exculpatoria del condenado porque no es verosímil. Su versión alternativa no es plausible. Para contratar una cuenta online en el BBVA es necesario, además de facilitar un número de teléfono y el DNI, ya presentarse físicamente en una oficina (evitando así suplantaciones), o bien indicar un número de cuenta del que se sea titular en otro banco (para confirmar que 'tú eres tú').

Atendida la información en su día facilitada por BBVA (folio 117), puede deducirse que la persona que abrió la cuenta no facilitó un número de cuenta del que fuera titular en otra entidad bancaria, de manera que hubo de presentarse necesariamente en una oficina para la apertura, descartándose así la tesis de la suplantación del condenado recurrente en la operación de apertura de la cuenta.

· También ha negado el recurrente toda relación con el otro condenado, el Sr. Casimiro , titular del número de teléfono con el que el perjudicado contactó.

En apoyo de su negación, ha aportado un listado de llamadas salientes (documento 3), siendo que ninguno de los números a los que se llamó desde el NUM001 o el NUM002 en el periodo entre marzo y 17 de junio de 2017 (la estafa data de 5 de junio) se corresponde con el asociado al Sr. Casimiro .

No se erige sin embargo en elemento de descargo el referido listado de llamadas. Nótese que no incluye las entrantes. Adviértase también que el Sr. Pablo Jesús figura en las actuaciones como titular de otro número de teléfono a través del cual el Juzgado pudo contactar con él (folios 118 y 124). Y repárese que existen múltiples formas y medios para estar en contacto dos personas.

En conclusión, debe confirmarse la condena del apelante. Desvirtúa la presunción de inocencia el indicio cualificado de la titularidad de la cuenta beneficiada por el delito, y la versión de inocencia que ha ofrecido el encausado adolece de falta de apoyo probatorio y no tiene apariencia de verdadera.

Cuarto: Desestimado el recurso de apelación, se imponen al recurrente las costas de la alzada, ex arts.

239 y 240.1º LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús frente a la sentencia recaída en los autos de juicio sobre delitos leves núm. 190/17 del Juzgado de Instrucción número 1 de Amurrio, de fecha 25 de enero del año 2018, se confirma ésta.

Las costas procesales causadas en la alzada se imponen al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.