Sentencia Penal Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 78/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2015-0023240
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000078/2017- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 004266/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D. Jose Antonio Dura Carrillo
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SENTENCIA Nº 000246/2018
En Alicante a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de julio de 2018 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 4 de Benidorm por delito ESTAFA, contra el acusado:
Vidal con DNI NUM000 , hijo de Jose Pedro y de Custodia , nacido el NUM001 /1946, natural de
Barbate (Cadiz), y vecino de La Nucia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
M. Rosario Arenas de Bedmar defendido por el Letrado Fernando Candela Martinez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Antonio Lopez Nieto,y como acusación particular Agapito representado por el Procurador Julio Costa
Andreu asistido del Letrado Antonio Gallego Sanchez; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 4266/2015 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 004266/2015, en el que fue acusado Vidal por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000078/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1., y 250.1. 5º del C.P.; alternativamente, como delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del CP; y como tercera alternativa estafa impropia del artículo 251.1º del CP, del que es responsable en concepto de autor del acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP., solicitando imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de 10 euros, y la previsión del artículo 53 del CP para caso de impago. Costas. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 108.000 euros, mas los intereses legales y los demás perjuicios que se acrediten en el acto de juicio.

LA ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos terminos que el Ministerio Fiscal, pero no como carácter alternativo, sino acumulativo, delitos del que serían responsable en concepto de autor el acusado conforme el art. 24 y 28.1 del CP., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP., solicitando imponer al acusado la pena de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con cuota diaria de 15 euros, y la previsión del artículo 53 del CP para caso de impago. Costas. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 108.000 euros, mas los intereses legales y los demás perjuicios que se acrediten en el juicio.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitóla libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: A).- Con fecha 30 de Mayo de 2003, Agapito entregó al acusado Vidal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 18-1-2002 del Juzgado de lo Penal número Uno de Alicante y de 5-3-2014 de la Audiencia Provincial de Alicante por delitos de apropiación indebida y estafa, respectivamente, la cantidad de 36.000 euros en efectivo en concepto de señal para la compra de cuatro plazas de garaje, las números NUM002 y NUM003 de NUM004 y otras dos por determinar, del edificio de la CALLE000 , NUM005 , de Benidorm.

El 25 de Noviembre del mismo año, el Sr. Agapito entregó otros 72.000 euros como señal para la compra de otras ocho plazas de garaje, de los que 36.000 se abonaron en efectivo y otros 36.000 mediante dos pagarés, por importe de 21.000 y 15.000 euros que fueron abonados a su vencimiento.

El acusado suscribió los documentos acreditativos de la entrega del dinero como señal para la venta de las plazas de garaje con el propósito preconcebido de no cumplir las obligacionista asumidas.

B).- El 29 de Noviembre de 2007,, el Sr. Agapito y el acusado formalizaron en documento privado un contrato de cuentas en participación en el que acordaron la participación del primero en el 33% de 'los beneficios netos que se obtuvieran por la venta de las plazas de garaje'.

C).- El acusado vendió a la mercantil Villena y Jacinto, Abogados, S.L. las plazas números NUM002 y NUM003 del NUM004 , otorgando escritura de 6 de Junio de 2011 en la que figura que el precio de ambas es de 19.000 euros.

D).- Con fecha que no consta, del año 2003 o de 2007, el acusado entregó al Sr. Agapito cuatro pagarés por un total de 79.000 euros, en garantía del cumplimento de sus obligaciones. Agapito puso en los documentos como fecha de vencimiento la de 20 de Octubre de 2011 y los presentó al cobro, resultando impagados por carecer de fondos la cuenta bancaria contra la que habían sido librados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Los relacionados en el apartados A resultan de los documentos aportados con la denuncia, y de las declaraciones del acusado y del denunciante, que han confirmado haberlos entregado y recibido con ocasión de las entregas de dinero y pagarés, cuyo efectivo abono ha sido reconocido por el acusado.

La intención inicial del acusado de no cumplir las obligaciones que asumió en dicho acto y lucrarse así con el dinero recibido resulta, en primer lugar, de las características de los documentos que entregó al denunciante como acreditación de la recepción del dinero, documentos imprecisos y ambiguos que supondrían un obstáculo a las eventuales reclamaciones y ejercicio de acciones civiles por parte del denunciante, así como de los hechos posteriores, y en particular la entrega de los pagarés como garantía vacía, pues la cuenta contra la que se libraron siempre careció de fondos suficientes para hacerlos efectivos.

El del apartado B se basa igualmente en el documento privado otorgado por denunciante y acusado y por las declaraciones de estos en el juicio. No hemos declarado probado que el motivo del otorgamiento de este contrato fuera que las obras de construcción del edificio no habían sido terminadas y el acusado no formalizaba escritura en relación con las plazas de garaje cuya venta había comprometido. Ciertamente, el documento privado en el que se formalizó el contrato de cuentas en participación alude a que las obras del inmueble donde están las plazas todavía no estaban finalizadas, aunque se finalizarían en breve; pero también es cierto que en el mismo documento las partes manifiestan que ' Vidal es propietario de la totalidad del dominio de 53 plazas de garaje (...) adquiridas mediante contrato privado de opción de compra (...) y de compraventa privada de 25 de Junio de 2003', así como que la sentencia 543/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Avilés, que es firme, ordena la elevación a escritura pública del referido contrato. Por tanto, el denunciante tenía conocimiento cierto de la posibilidad de que Vidal otorgara escritura sobre las plazas de garaje, y con dicho conocimiento reconoció que el acusado era propietario de las mismas y otorgó el contrato de de cuentas en participación, sin exigir en ningún momento la formalización del contrato de compraventa.

Los hechos del apartado C, venta de las plazas de garaje números NUM002 y NUM003 de la mercantil Villena y Jacinto Abogados, en los términos que constan en los hechos, resulta de la copia de escritura y de las manifestaciones del acusado y del acusador particular.

Los del apartado D, entrega de pagarés por importe total de 79.000 euros por el acusado al Sr. Agapito , han sido reconocido por uno y otro. Ambos manifiestan que los pagarés fueron entregados sin que en ellos figurara la fecha de vencimiento, y Agapito ha admitido que la fecha la puso él. Los dos han declarado además que los efectos resultaron impagados, por carecer de fondos la cuenta contra la que habían sido librados, lo que también resulta de los documentos bancarios obrantes en autos.

No hemos declarado probado que la entrega de los pagarés sin fecha de vencimiento se hiciera en una fecha concreta, ni aun aproximada, ni aun en un año concreto, puesto que la prueba practicada al respecto no permite adquirir certeza sobre la época de su entrega. La acusación particular sostiene en su escrito de acusación que el acusado entregó los pagares 'tras el burofax' de 1 de Agosto de 2011, mientras que el Ministerio Fiscal no expresa fecha ni época de la entrega, refiriéndose únicamente a la fecha de libramiento que figura en los documentos y que el propio denunciante manifiesta haber puesto él con posterioridad a su recepción. Pero la prueba practicada no permite declarar probado que la entrega se hizo en el tiempo que afirma la acusación particular. Ni el acusado ni Agapito han afirmado que los pagarés fueran entregados en 2011, ni esa circunstancia temporal resulta de ningún otro medio probatorio. Al contrario, el acusado ha ofrecido dos versiones, una, en su declaración en fase de instrucción, en la que dijo que entregó los pagarés en garantía del contrato del 33%, lo que permite entender que la entrega tuvo lugar en tiempo próximo a este contrato, 2007, y otra, en el juicio oral, en la que sostiene que la entrega se hizo en 2003. Agapito , por su parte, ha declarado en el juicio que recibió los pagarés en 2007 'para tener algo'; pero en fase de instrucción manifestó que 'los cheques se los firmó cuando compró las últimas plazas (2003), que se los entregó sin fecha como garantía de las siete plazas de garaje, que el declarante puso la fecha de 2011...'. La pluralidad de versiones de uno y otro interesado, sin que ninguna de ellas quede corroborada por ningún otro elemento probatorio, impide adquirir certeza sobre la época de entrega de los pagarés, y permite descartar que la entrega se hiciera en 2011.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio de la posible subsunción de los hechos en los tipos por los que se ha formulado acusación, es necesario recordar algunas de las exigencias del principio acusatorio, cuya vigencia como manifestación del derecho fundamental al proceso debido, puede condicionar algunas valoraciones. En los aspectos que para el enjuiciamiento del presente caso pueden ser de interés, vienen expresos en la STS 207/2018, de 3 de Mayo, en los siguientes términos: Entre las garantías del principio acusatorio se encuentra-como hemos dicho en reciente sentencia 86/2018 de 19 febrero -, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7) (...) para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) (...).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en su escrito de acusación, ofrecieron un relato de hechos muy semejante, que calificaron como delito de estafa propia de los arts. 248 y 250,1, 5º del C.P. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Fiscal modificó sus conclusiones, calificado los hechos como estafa propia, alternativamente como apropiación indebida del art. 252 y, como tercera alternativa, estafa impropia del art. 251 del C.P., manteniendo el relato de hechos al que aplicar dichas calificaciones. La acusación particular también modificó sus conclusiones, en el mismo sentido que el fiscal, pero no carácter alternativo, sino como delitos en concurso real, manteniendo asimismo el relato de hechos de las conclusiones provisionales.

El objeto fáctico cuya subsunción debe verificarse en los distintos tipos propuestos por las acusaciones es, pues, el relato de hechos ofrecido por estas en sus escritos de acusación, en el que pueden distinguirse tres secuencias diferentes, que son las narradas en los apartados A,B y C de los hechos probados de esta sentencia.

El Fiscal, en fase de informe, precisó que los hechos A son subsumiles en el tipo de estafa propia, o, alternativamente, en el de apropiación indebida. Y que los del apartado C quedarían consumidos en la estafa propia, en la primera alternativa; o bien, entendemos, serían atípicos, en la segunda alternativa; pero que, si no fueran apreciada la estafa propia, constituirían delito de estafa impropia del art. 251, en la tercera. La acusación particular, en su informe, manifestó que los hechos A constituyen delito de apropiación indebida, los B estafa propia y los C estafa impropia.

En lo que sigue trataremos de verificar la posible subsunción de los hechos en cada uno de los tipos, con las limitaciones derivadas del principio acusatorio a las que más arriba nos hemos referido.

Sobre dichas limitaciones, que derivan de la insuficiente expresión y concreción de los elementos fácticos esenciales de las conductas enjuiciadas para su tipificación como delitos, hemos de añadir una consideración: Ante esta relativa indeterminación, cabe pensar en que la defensa ha podido ejercer la oportunidad procesal que le otorga el art. 788,4º de la LECrim.; pero, a nuestro juicio, no es exigible a la defensa que pida un aplazamiento para que se esclarezca el objeto fáctico de la acusación cuando las acusaciones no lo han hecho suficientemente; la defensa actúa leal y legítimamente atendiendo a la acusación, en su elemento fáctico, tal y como y ha sido descrito en las conclusiones definitivas, que, en este caso, confirma el de las provisionales. Por otro lado, no es exigible a la defensa adivinar en qué secuencia de los hechos sitúa cada acusación el delito de estafa o el de apropiación indebida, ni la perspectiva jurídica desde la que se contempla cada elemento fáctico, algo que las acusaciones sólo han manifestado expresa y claramente en la fase de informe, precluida, por tanto, la oportunidad del art. 788,4º.



TERCERO.- La única descripción de una conducta engañosa que se advierte en los escritos de acusación se encuentra en el de la acusación particular, que, tras describir los hechos objetivos referidos en el apartado A, añade que Agapito reclamó verbalmente la entrega de las plazas, pero el acusado no daba explicación alguna, más que alargar en el tiempo cualquier entrega, puesto que, como se ha visto, 'no era intención de este entregar plaza alguna'. En el fundamento jurídico primero hemos expresado la razón por la que estimamos que el acusado obró con el propósito de no cumplir las obligaciones que había asumido.

Esta intención inicial de incumplimiento, junto con la recepción del dinero y la formalización de los documentos que la acreditan con las características que han quedado expuestas, puede considerarse engaño, según reiterado criterio jurisprudencial referido al grupo de casos denominado negocios jurídicos criminalizados, en los que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones que realiza o a las que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

El engaño así concebido es anterior o simultaneo al otorgamiento del contrato, que aquí es coetáneo a la recepción del dinero, esto es, al acto de disposición patrimonial efectuado por el sujeto pasivo, y al perjuicio económico.

La acusación particular ha argumentado que el engaño no ha de ser necesariamente anterior o coetáneo al acto de disposición, aludiendo unas veces al engaño y otras al dolo, con cita del ATS 464/2009. El tribunal no acaba de comprender el sentido de la alegación de la acusación particular. La falta de entendimiento deriva de la referencia de la estafa a distintos hechos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. En cualquier caso, no compartimos esa valoración de la parte.

El auto del TS 464/2009 citado por la acusación particular hace referencia al Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28-2-2006, según el cual 'El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato'. Como se ve, el acuerdo (y la jurisprudencia que lo desarrolla) se refiere a un concreto grupo de casos, los de descuento bancario, de todo punto ajeno al presente. Pero es más: el recto entendimiento del acuerdo y la jurisprudencia no permite concluir que el engaño puede ser posterior al acto de disposición causante del perjuicio. En efecto, los casos a los que se refiere el acuerdo son, el lineas generales, aquellos en que una persona concierta con un banco un contrato de descuento bancario, de manera lícita y sin reserva mental alguna, y luego, una vez perfeccionado dicho contrato, presenta al banco, para su descuento, letras u otros efectos falsos, que el banco, en la creencia errónea de que son auténticos y de que obedecen a obligaciones reales, descuenta. En estos casos, la ideaciòn criminal es posterior al contrato de descuento, pero no al descuento del efecto falso, que es el acto de disposición realizado por error. El engaño en estos casos no es la contratación del descuento con intención preconcebida de obtener descuentos fraudulentos, sino la presentación al descuento de letras o efectos falsos, presentación que no es posterior, sino anterior y causal al acto de disposición.

Ni el auto invocado por la parte, ni la jurisprudencia en general, ni el acuerdo no jurisdiccional citado alteran la doctrina general de que el delito de estafa consiste esencialmente en una conducta engañosa que da lugar a un error del sujeto pasivo de la acción, error que motiva que se lleve a cabo el acto de disposición en perjuicio propio o de tercero. La necesaria relación de causalidad y de imputación objetiva entre engaño y perjuicio no puede entenderse si el engaño es posterior al acto de disposición.

En nuestro caso, el engaño es causal al acto de disposición, en la medida en que generó un error en el sujeto pasivo que motivó dicho acto. Y el acto de disposición originó el perjuicio económico, consistente en la disminución del patrimonio del sujeto pasivo en la cuantía del dinero entregado en virtud del engaño sin incorporar un activo más o menos equivalente, ya que el acusado ni dio nada a cambio ni tuvo el propósito de retribuir de algún modo la entrega del dinero. La producción del perjuicio económico determina la consumación del delito e estafa, que debe fijarse, por tanto, en 2003. Como la querella se interpuso en 2015, es claro que había trascurrido con exceso el plazo de prescripción que establece el art. 131 para los delitos conminados con pena de entre cinco y diez años, que es el de diez años. El delito de estafa de los arts. 248 y 250,5º del C.P. por el que se ha formulado acusación debe estimarse prescrito.



CUARTO.- La subsunción en el tipo de estafa del hecho A no exige la calificación de los actos documentados privadamente que acreditan la recepción del dinero por el acusado como contrato de compraventa, pues lo importante a efectos de calificación jurídico-penal es el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial perjudicial, con independencia de que el engaño y el error se refieran a compraventa, a arras penitenciales, a un precontrato o a cualquier otro título. Sin embargo, una referencia a la naturaleza de dichos actos o contratos es necesaria para la valoración de los hechos en atención a los distintos tipos por los que las acusaciones han tenido a bien calificarlos, ofreciendo así una amplia gama de posibilidades que no es claro que ayude a la función de juzgar.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen que los documentos que acreditan el recibo del dinero formalizan contratos de compraventa, y para ello se apoyan en la jurisprudencia civil, a la que se remiten. Es más, el Fiscal ha manifestado que el acusado no solo vendió al denunciante las plazas de garaje, sino que se las entregó, aludiendo expresamente a la traditio.

Sin embargo, califican, bien con carácter alternativo, bien con carácter acumulativo, el hecho A como delito de apropiación indebida, lo que presupone la recepción del dinero o cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla. Con independencia de los problemas que presenta la formulación de la acusación por este delito, a los que más adelante nos referiremos, la coexistencia de las dos calificaciones, a las vista del texto de los repetidos documentos, que hacen referencia la recepción del dinero como señal, reclama un esfuerzo de determinación de los títulos de recepción.

Desde luego, si los actos fueran compraventa y el vendedor hubiera realizado la traditio, los hechos del apartado A no constituirían delito de estafa, pues el acusado habría cumplido su obligación contractual; pero ni consta que el uso de las plazsas por el Sr. Agapito lo fuera a titulo de dueño, ni que sel acusado se lo hubiera transmitido a dicho título, realizando así la traditio.

Pero lo esencial es que, contra lo que las acusaciones sostienen insistentemente, los documentos acreditativos de la recepción del dinero no pueden calificarse como contratos de compraventa. En dichos contratos se hace constar que el acusado recibe determinadas cantidades de dinero 'en concepto de señal para la compra de cuatro plazas de garaje', o 'como señal o depósito para la compra de ocho plazas de garaje'. La mención al recibo en concepto de señal obliga a considerar lo que establece el art. 1454 del C.c. : Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. El criterio jurisprudencial relativo a la interpretación de los contratos que aluden a las arras o señal es antiguo y uniforme. La STS, Sala Primera, 116/2013, de 25 de Febrero, lo expone en los siguientes términos: 'La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Esta Sala al interpretar el artículo 1454 CC, ha declarado, como defiende la parte recurrente, que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras ( SSTS de 11 de noviembre de 2010 (RC núm. 1485/2006), 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, puede ser entendida como anticipo del precio y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento, pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( SSTS 16 de marzo de 2009, RC núm. 506/200420 de febrero de 1996, RC núm. 2597/1992)'.

La doctrina jurisprudencial expuesta permite, pues, excluir que el titulo de recepción del dinero sea el de arras penitenciales, pues los documentos no contienen ninguna referencia a la obligación de devolver el dinero recibido, no califica el titulo como arras penitenciales ni se remite al art. 1454 del C.c., no constando que la voluntad de las partes exprese con claridad la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en estas arras.

Por esta exclusión no comporta la calificación de las arras como confirmatorias de un contrato de compraventa ya existente o que se formaliza en el mismo acto. En efecto, elemento esencial del contrato de compraventa es el precio, que ha de ser cierto y determinado o determinable ( arts. 1445 y ss. del C.c.), y en el caso de autos no consta que las partes pactaran el precio de las plazas de garaje en ninguno de los contratos, ni que establecieran algún procedimiento, modo o forma de determinarlo, ni ninguna referencia para su determinación, ni que confirieran a un tercero la función de determinarlo.

Las acusaciones alegan que el precio es el dinero que los documentos en cuestión reflejan como recibido; pero esa conclusión no es una conclusión racional a la vista de los términos de los documentos: 'recibo como señal' o recibo como señal o depósito'. Ni en sentido técnico ni en sentido vulgar se acusa recibo 'como señal' cuando lo que se recibe es la totalidad del precio. Y tampoco se acomoda a los actos posteriores de los contratantes, especialmente del Sr. Agapito , pues, si hubiera abonado la totalidad del precio no se entiende que no exigiera la entrega de la cosa una vez que tuvo constancia de la disponibilidad de esta por parte del acusado. La conclusión de que los documentos formalizaron contratos de compraventa y que el precio era la cantidad recibida es, además, contraria a la regla interpretativa civil según la cual si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses ( art. 1289 C.c.). En efecto, el precio de 6000 euros por cada plaza de garaje en la localidad de Benidorm en 2003 no es, en absoluto, equivalente al valor de la cosa, lo que no solo es notorio, sino que resulta también de elementos probatorios que obran en autos. Así, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Avilés de 27 de Septiembre de 2007, transcribe una clausula del contrato de 25 de Junio de 2003 en virtud del cual el acusado adquirió las plazas de garaje, precisando que el precio de las 53 plazas fue el de 393.963 euros, lo que permite estimar el precio medio de las plazas en 7.433. Este sería el precio de adquisición por el acusado, que, además, hubo de asumir el riesgo derivado la obra en ejecución, las obras de acondicionamiento y otros gastos, como impuestos y gastos judiciales (se ha acreditado que tuvo que interponer demanda para el otorgamiento de escritura publica). Desde luego el precio de 6000 euros no retribuye la entrega de la plaza a esos costes.

Además, resulta increíble que cualquier persona , tras haber invertido una importante cantidad en plazas de garaje las vendiera a perdidas sin que conste ningún motivo de esa decisión.

Pero no solo desde criterios iusprivatistas hemos de negar la calificación de contratos de compraventa.

La existencia de los documentos acreditativos del recibo del dinero en los términos en que están redactados es un hecho de significación ambigua que puede constituir o no un elemento de un delito (el de doble venta, como veremos). Pues bien, sin perjuicio de que el significado ambiguo, junto con los demás elementos y caracteres de la conducta del acusado, sea suficiente para apreciar el engaño típico de la estafa propia, la duda sobre la naturaleza del contrato como hecho, no debe resolverse en sentido desfavorable al acusado.

No empece a las anteriores consideraciones el que, con relación a las plazas NUM002 y NUM003 y otras plazas, se otorgaran escrituras de compraventa en las que figuraran precios aproximados a los 6.000 euros, pues, por un lado, la escritura no hace prueba plena del contenido de las manifestaciones de los otorgantes, y por otro, es sabido el uso de hacer constar en dichos instrumentos un precio no coincidente con el real, determinado en atención a baremos administrativos, a efectos tributarios.

Por tanto, al no haber precio determinado o determinable, no pude decirse que el titulo por el que el acusado recibió el dinero fuera un contrato de compraventa, ni que integrara las modalidades de arras confirmatorias o penales, que dependen de la realidad de una compraventa. Anteriormente hemos excluido las penitenciales.

Los documentos en cuestión, de contenido ambiguo, sirvieron para que el acusado recibiera el dinero y se lucrara; pero no formalizaron compraventas ni las confirmaron. Estamos, mas bien, ante un contrato preparatorio o precontrato, cuya nota peculiar es la indeterminación específica de los requisitos esenciales del convenio que los interesados quieren celebrar en definitiva, siendo preciso para conseguir esa finalidad el otorgamiento de un futuro contrato en el que se completen los requisitos que en el primero quedaron indeterminados.



QUINTO.- La acusación particular ha calificado los hechos del apartado A como delito de apropiación indebida, no con carácter alternativo a la estafa, sino acumulativo, pues refiere la estafa a los hechos del apartado B, lo que obliga a estudiar la posible subsunción de los primeros en el tipo del art. 252 del C.P.

Tampoco queda claro, a la vista de la descripción de los hechos, en qué se hace consistir exactamente el delito de apropiación indebida, máxime si se considera que las acusaciones, también la particular, han insistido en que el titulo por el que el acusado recibió dinero del denunciate era un contrato de compraventa, que, como es sabido, no genera obligación de entregar o devolver lo recibido ni, por tanto, es título idóneo para la realización del llamado primer estadio del delito de apropiación indebida.

En todo caso, la ausencia de cualquier referencia a la obligación de devolver el dinero recibido, de calificación del título como arras penitenciales o de remisión al art. 1454 del C.c. impide que en esta sentencia incluyamos el nacimiento de dicha obligación de devolver en virtud del título inicial.

Una inclusión tal supondría, por otro lado, una alteración esencial de los términos de la acusación, incompatible con las exigencias el principio acusatorio, según los criterios expuestos en el fundamento jurídico segundo, pues sólo este tribunal sostendría que el titulo por el que el acusado recibió el dinero había originado la obligación de devolverlo, esto es, sólo este tribunal sostendría que se realizó el llamado primer momento del delito de apropincuan indebida, extremo este no afirmado por las acusaciones. Y faltando ese primer estadio del delito, la conducta ha de reputarse atípica.

Cabe añadir que, como hemos señalado más arriba, de acuerdo con jurisprudencia civil, para que el art. 1454 del C.c. tenga aplicación, 'es necesario que la voluntad de las partes aparezca clara y exprese la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención cumpliendo con la obligación establecida en las arras' ( STS, Sala 1ª 946/2010, 116/2013), lo que, como ya hemos razonado, no ocurre en el caso de autos. Por tanto, según la jurisprudencia, el documento de autos no formaliza un contrato de arras penitenciales, ni comporta obligación de devolver. Además, en la hipótesis de una tal obligación, no consta que se haya producido el hecho determinante de su vencimiento.



SEXTO.- La acusación particular califica como delito de estafa propia los hechos relacionados en el apartado B, esto es, el contrato de cuentas en participación.

También se advierten aquí problemas relacionados con el principio acusatorio, pues en el relato de hechos no se describe una conducta engañosa, sino que se califica la actitud del acusado como engaño: 'Siguiendo con la técnica del engaño...'.

En el contrato de cuentas en participación, las partes manifiestan que ' Vidal es propietario de la totalidad del dominio de 53 plazas de garaje (...) adquiridas mediante contrato privado de opción de compra (...) y de compraventa privada de 25 de Junio de 2003', así como que la sentencia 543/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Avilés, que es firme, ordena la elevación a escritura pública del referido contrato.

Manifiestan asimismo que 'el inmueble donde se encuentran las plazas de garaje no está todavía finalizado y en breves días se procederá a iniciar las obras definitivas'. Y pactan 'que D. Agapito prestará las cantidades que pudieran faltar para el acondicionamiento y puesta en marcha del inmueble para su posterior venta, participando, a cambio, en un 33% de los beneficios netos que se obtengan por la venta de las plazas de garaje'.

Según el sentido literal del contrato, la contraprestación de la participación en beneficios es la prestación de las cantidades necesarias para el acondicionamiento del inmueble, prestación que el denunciante no efectuó ni consta que estuviera en disposición de efectuar, por lo que no puede hablarse de un perjuicio patrimonial adicional al consumado en 2003, pues el mismo Agapito ha repetido en el juicio que no quería hacer más desembolsos, ofreciendo esta posición como explicación de su decisión de no exigir el otorgamiento de escrituras (recordemos que sostiene que entregó el dinero como pago total del precio de las supuesta compraventa). La decidida posición de Agapito de no hacer más desembolsos permite valorar que la alusión a una incierta posibilidad de beneficios sería un ardid escasamente idoneo para provocar el acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

Si se entendiera que en el contrato de cuentas en participación las partes aplican el dinero entregado pro Agapito en 2003 a la participación en beneficios, tampoco habría un acto de disposición capaz de producir un perjuicio adicional al producido entonces: tras la celebración del contrato de cuentas, el patrimonio de Agapito estaba igualmente perjudicado que antes de la celebración.

SEPTIMO.- Por último, las acusaciones califican los hechos como delito de estafa del art. 251,1º, doble venta.

La jurisprudencia ha relacionado los requisitos del delito de estafa impropia por doble venta con criterio uniforme. La STS 107/2015, de 20 de Febrero los resume así: 'Como recuerda la STS 819/2009, los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil'.

En iguales términos se pronuncian las SsTS 819/2009, 203/2006, 780/2010, 209/2012, entre otras muchas.

En el caso de autos falta el primer requisito, esto es, la primera venta, pues, como hemos razonado en el fundamento jurídico cuarto, el título por el que el acusado recibió el dinero no puede calificarse como contrato de compraventa, ya que falta un elemento esencial, el precio determinado o determinable.

OCTAVO.- Prescrito el delito de estafa propia y estimados atípicos los hechos en relación con los tipos de apropiación indebida y de estafa impropia, la sentencia ha de ser absolutoria.

NOVENO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo que establecen los arts. 123 del C.P. y 238 y ss de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Vidal en esta causa del delito que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-