Sentencia Penal Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 60/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 60/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 17/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. CINCO DE GRANADA
Ponente: Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.
NIG: 1808743P20160014724.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 246-
PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª MARAVILLAS BARRALES LEÓN
ILMO. SR. D. Mario Alonso Alonso
En Granada, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación por la Sección primera de esta Audiencia Provincial el rollo número 60/2018,
dimanante del procedimiento abreviado número 17/2017 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada,
en virtud de recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y siendo parte apelada el acusado Belarmino ,
representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Merlos Espinel y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Hernández
García; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ''El yacimiento 'Medina Elvira' y en concreto el denominado 'Cerro del Sombrerete', fue declarado Bien de Interés Cultural mediante Decreto 514/2.004 de 19 de octubre, con la categoría de Zona Arqueológica, yacimiento sito entre los términos municipales de Atarfe y Pinos Puente (Granada), (B.O.J.A número 207, de 22 de octubre de 2.004).

La entidad Afercan S.L. de la que es administrador Don Belarmino , es titular de la concesión minera Buenavista sobre tres cuadrículas mineras otorgada mediante resolución de 20 de julio de 1.990 para la explotación de caliza, explotación que en parte se encuentra sobre el bien declarado de interés cultural años después.

En la resolución de 22 de mayo de 2.013 se impone a Afercan, por parte de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Granada, una multa pecuniaria por importe de 30.001 euros. Los motivos de sanción son la superación de la cota máxima autorizada de explotación, la cota de 700 metros, y la superación de 10 metros de berma de seguridad respecto al límite de BIC Sierra Elvira colindante con la explotación.

No se ha acreditado que Afercan haya causado daños en el Bien de Interés Cultual no habiéndose determinado en que consisten dichos daños, cuando se han producido ni su importe.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo de absolver y absuelvo a Belarmino del delito de daños en el patrimonio histórico del que venía acusado declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, por considerar que han acreditado los hechos que serían constitutivos del delito de daños por el que acusa, tipificado en el art. 323.1 CP y, por ello, la sentencia incurre en infracción de ley por inaplicación del precepto mencionado.

La representación procesal del acusado impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 60/2018 y se designó ponente al Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia que absuelve al acusado de un delito de apropiación indebida no puede prosperar. Lo impide el vigente régimen procesal del recurso de apelación en el procedimiento abreviado, establecido en los artículos 790 y siguiente de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha dado una nueva redacción al art. 792.2 de dicha Ley procesal, precepto que actualmente dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' De tales disposiciones, aplicables al presente procedimiento en función de la fecha de su inicio (11.05.2016), dado el tenor de la Disposición transitoria Única de la mencionada Ley 41/2015, que circunscribe su aplicación a las causas que se incoen a partir de su entrada en vigor, el día 6 de diciembre de 2015, se desprende que no puede ser atendido el suplico del recurso que insta la revocación de la sentencia recurrida y el dictado, en su lugar, de una nueva sentencia que condene al acusado, como autor del delito de daños que fue objeto de acusación La expresada regulación legal no es sino la expresión positivizada de la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002, luego reiterada en múltiples resoluciones y, asimismo acogida por el Tribunal Supremo, también con notoria reiteración (sentencias 309/2012, de 12 de Abril; 1020/2012, de 30 de Diciembre; 157/2013, de 22 de Febrero; y 4/2017, de 18 de enero, entre otras).

La STC 22/2013, de 31 de Enero, reitera las exigencias para convertir, en apelación, el fallo absolutorio del Tribunal de instancia, en condenatorio. Transcribimos el siguiente párrafo: '....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....' La única excepción que puede admitirse es que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que, respetando escrupulosamente los hechos probados, no precise de una nueva valoración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de aquellas otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, cuando no sea preciso valorar otra vez los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.



SEGUNDO.- En el presente caso, aún cuando el recurso se dice formulado por inaplicación del art.

323.1 CP, lo cierto es que en su desarrollo se circunscribe al error en la valoración de la prueba, pues detalla las conclusiones que, a juicio del Ministerio Público, deben extraerse de las pruebas periciales practicadas, contrariamente a lo que sostiene el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, supuesto al que resulta de plena aplicación tanto la doctrina jurisprudencial expuesta como la normativa citada, porque conlleva necesariamente la valoración de pruebas de carácter personal, como es el caso de las periciales, según notoria doctrina jurisprudencial que por reiterada resulta ocioso citar, lo cual está vedado a este Tribunal de apelación para mutar en condenatorio el pronunciamiento absolutorio de la instancia.



TERCERO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se estima procedente realizar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada en los autos de procedimiento abreviado número 17/2017, resolución que confirmamos íntegramente, sin realizar imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación en los términos establecidos por el artículo 792.4 LECrim.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.