Sentencia Penal Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 37/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00246/2018
ROLLO Nº 37/2018
P. Abreviado nº 60/2016
Juzgado instructor: Instrucción 5 de Cartagena
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 246
En la Ciudad de Cartagena, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, en trámite de conformidad, ante la Sección Quinta de esta Audiencia
Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 37/2018 dimanante del
Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena con el nº 60/2016, por los
delitos de estafa y apropiación indebida, en la que son acusados Herminio , nacido el NUM000 de 1972,
hijo de José y Amanda , natural y vecino de Cartagena, con DNI NUM001 y en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador Don Luis Gómez Navarro y defendido por el letrado Don Abel Sánchez
Sánchez; Matías , nacido el NUM002 de 1972, hijo de Pedro y de Cristina , natural y vecino de Cartagena,
con DNI NUM003 y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Agustín
Rodríguez Monje y defendido por el letrado Don Antonio José Madrid Oseta y HORIZÓN CONSTRUCCIONES
Y REFORMAS S.L. , CIF B30844013; y en el que han sido partes además el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio
de la acción pública, y en ejercicio de la acusación particular, ESCALOYAS CASTELLANO S.L., representada
por el Procurador Don Juan Andrés Jiménez Muñoz y asistida por el letrado Don Simón Guasp Ferrandis,
siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó el sobreseimiento provisional, y a la acusación particular que interesó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de nuevo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de conclusiones absolutorias todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, acto que ha tenido lugar en el día de la fecha, con cumplimiento de las prescripciones legales y práctica de la prueba acordada.



SEGUNDO. - En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la absolución de los acusados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.



TERCERO. - Por la Acusación particular se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en que tras establecer los hechos objeto de imputación se establecía la calificación siguiente: SEGUNDA. - Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un DELITO DE ESTAFA contenido en los artículos 248 , 250.5 º y 6º del Código Penal EN SU MODALIDAD DE NEGOCIO JURIDICO CRIMINALIZADO, y de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA del art. 252 del Código Penal . TERCERA. - Son responsables los acusados como autores directos de los hechos conforme al art. 28 del Código Penal y Art. 31.1.a) del Código Penal . CUARTA. - No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA. - A.- Procede a imponer al acusado, D. Matías , en función del delito previsto en el Art. 250.1, apartado 5 º y 6º, del Código Penal , y art. 252 del Código Penal , respectivamente, la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa a razón de cuota de 100 € diarios, por cada uno de los dos delitos. Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad y de inhabilitación para empleo o cargo público, así mismo, durante el tiempo de condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP . B.- Procede a imponer al acusado, D. Herminio en función del delito previsto en el Art. 250.1, apartado 5 º y 6º, del Código Penal , y art. 252 del Código Penal , respectivamente, la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa a razón de cuota de 100 € diarios, por cada uno de los dos delitos. Accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad y de inhabilitación para empleo o cargo público, así mismo, durante el tiempo de condena privativa de libertad, conforme al art. 56 del CP .

C.- Procede a imponer a la mercantil HORIZON COSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L, en función de por su participación como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del delito de Estafa asimismo concretado a su DISOLUCIÓN con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna , y al pago de la MULTA de 30.000 €. SEXTA. - En cuanto a la responsabilidad civil los acusados, indemnizarán, de manera solidaria a mi representada, en la cuantía de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (69.866#72 €) el total del valor de lo defraudado, más intereses y costas del presente procedimiento.



CUARTO. - Las Defensas de los acusados solicitaron sentencia absolutoria y la de los acusados y la de Matías expresa imposición de las costas a la acusación particular por la mala fe y temeridad.



QUINTO. - Se concedió a los acusados la posibilidad de la última palabra y quedó el procedimiento visto para sentencia HECHOS PROBADOS UNICO. - La mercantil HORIZON COSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L, dedicada la actividad de la construcción, es una sociedad de carácter unipersonal, cuyo único socio es Matías , habiendo sido administrador único entre los años 2010 y 2012 Herminio .

En fecha no concretada, aunque documentado en 30 de mayo de 2011, PROMOBILIA S.L., en cuanto promotora de la construcción 12 de viviendas en calle Sagasta, nº 39, de Cartagena HORIZON COSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L., representada por Herminio , aunque las negociaciones se habían llevado a cabo suscribieron un contrato en virtud del cual la primera encargaba a la segunda la ejecución las obras que se describían, por un precio total de 794.939,69 €, con un sistema de pagos por facturas mensuales tras medición y conformada y pagarés a 90 días.

Vigente el anterior contrato, y mediante documento con fecha 18 de abril de 2011 HORIZON COSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L. representada por José , aunque en este caso también las negociaciones se habían llevado a cabo por Matías , subcontrató parte de la obra, la tabiquería, y como ya había hecho en otras obras, a la empresa ESCALOYAS CASTELLANO S.L. por el precio de 108.708,65 €.

Para el pago, se establecía un sistema de pagos a cuenta similar al del contrato principal: facturas mensuales acompañadas de las mediciones conformadas por el Jefe de obra y entrega o endoso, en el mes siguiente a la factura, de pagarés 90 días. De hecho, aceptaron la posibilidad de que se distribuyera la factura en dos pagarés, para endosarse uno a un proveedor de la empresa subcontratada, Aislamiento Isoplad, S.L. No consta que en el momento de concertarse el contrato Matías y Herminio carecieran de intención de cumplir las obligaciones que asumían.

Tras el comienzo de la obra, la primera factura emitida por ESCALOYAS CASTELLANO S.L., denominada A/29, de fecha 25 de diciembre de 2011, fue abonada en su momento. Las dos posteriores, denominadas A/1 y A/2, de fecha 25 de enero y febrero de 2012, aunque con cierto retraso, al haberse denegado el pago de los pagarés, también fueron pagadas. Sin embargo, las posteriores, no fueron pagadas: las denominadas A/4, de fecha 25 de marzo de 2012, A/8 de fecha 25 de abril del 2012, A/10, de fecha 25 de mayo de 2012, y a la A/15 de fecha 25 de junio de 2012, por un importe total de 69.866#72 €, no existiendo sado suficiente en la cuenta en que se habían domiciliado a las fechas de los vencimientos. Ello ha implicado que también se han reclamado por el endosatario los efectos entregados por ESCALOYAS CASTELLANO S.L a un proveedor. Como se deduce de lo expuesto antes, no consta que esos pagos fueran algo preconcebido por los acusados antes de contratar, ni que tuvieran otra causa que problemas de solvencia.

El representante de ESCALOYAS CASTELLANO S.L. se puso en contacto con PROMOBILIA S.A., que le informó que, como efectivamente había sucedido, habían abonado a HORIZON COSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L., con retenciones del 5%, toda la obra efectivamente realizada, siendo la mayor parte de la contratada, hacia el 79 %, pero que no la había terminado, ya que los oficios de Horizon habían dejado de acudir por falta de pago, por lo que se había visto obligada a rescindir el contrato y finalizar la obra con otros.

Ante la situación Matías , en nombre de la sociedad suscribió con fecha 17 de julio de 2012 un escrito autorizando a PROMOBILIA S.A. a que el pago de las retenciones se haga directamente a la antes citada Aislamiento Isoplad, S.L, en razón de la deuda derivada de pagarés endosados por la querellante. Y el 8 de noviembre de 2012 Herminio , sin que conste conociera lo realizado por Matías , efectuó en nombre de la sociedad una cesión del crédito contra PROMOBILIA S.A a ESCALOYAS CASTELLANO S.L., correspondiente a las retenciones, de 43.513,09 €. Esas cesiones no llegaron a aceptarse por PROMOBILIA, SA, al entender que, en virtud de sobrecostes, no adeuda nada Tras la presentación de la querella Matías ha efectuado entregas de dinero o de objeto en pago a ESCALOYAS CASTELLANO S.L., de las que no consta otra causa que pagos a cuenta de la deuda derivada del contrato de 18 de abril de 2011: 500 €, 3000 €, 1000 €, 600 €, 4000 e, un generador por valor de 3800 €.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos probados han sido redactados de acuerdo con lo señalado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la práctica de la prueba celebrada en el acto del juicio, consistente, además de la documental obrante en los autos, en la declaración de los acusados (que se negaron a ser interrogados por la querellante), y en los testimonios de representante de la promotora Promobilia, empresas relacionadas con la obra, y arquitecto y jefe de obra. Las pruebas conducen a una sentencia absolutoria, por cuanto de los mismos no se desprende la existencia de un engaño previo y determinante de actos de disposición por parte de la víctima, ni en concreto del característico del delito de estafa que específicamente es objeto de acusación, el negocio jurídico criminalizado, como tampoco de elementos que permitan apreciar un delito de apropiación indebida.



SEGUNDO. - En efecto, el Auto del Tribunal Supremo 411/2018, de 15 de febrero resume, ' que la diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica, según jurisprudencia reiterada de esa Sala, en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados. Por tanto, para que exista infracción penal, el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SSTS. 692/97, 7 de noviembre ; 523/98, 24-3-99 ; 411/04, 25-3 ; 182/05, 15 de febrero ). El engaño puede versar, por otro lado, sobre hechos internos, como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, lo que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados, es decir, la posibilidad de que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplir ( STS. 963/2016, de 20 de diciembre ) .

Pues bien, no hay prueba suficiente de que eso haya ocurrido en el supuesto aquí examinado. Desde luego, no existe prueba directa. La acusación particular ha hecho mucho hincapié, para sostener lo contrario, en que el contrato entre la promotora y los querellados, era fruto de una oferta temeraria por parte de estos, que necesariamente tenían que saber que no podrían cumplir y que se lucrarían como consecuencia del trabajo de los subcontratados. Esta sección desconoce si existe esa temeridad, al no haber ninguna prueba al respecto.

De la circunstancia de que el mismo incumplimiento tuvo lugar con otros subcontratados, tampoco puede deducirse un dolo concurrente con el negocio, siendo compatible con problemas de solvencia sobrevenidos.

Por el contrario, hay varios datos, que juegan en contra de la tesis de dicho dolo: relaciones contractuales previas entre las partes, inicial cumplimiento, notoria situación de crisis, y los mismos pagos a cuenta hechos a lo largo del procedimiento, por más que la acusación particular los reduzca a un intento de reducir la responsabilidad penal, e incluso las cesiones de créditos en cuanto a las sumas retenidas por la promotora.



TERCERO . - En cuanto a la apropiación indebida, es preciso recordar que la conducta sancionada en el artículo 252 del Código Penal , en la redacción que tenía en el momento de los hechos, era la de 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Pues bien, no es preciso acudir a la prueba, sino que basta la lectura del escrito de calificación para concluir que no existen dinero ni efectos entregados en uno de esos títulos, pues no lo constituyen los pagos a cuenta que la promotora hacía a la contratista principal, ni los ingresos que los acreedores de esta hacíanen sus cuentas, no pudiendo olvidarse que no nos encontramos ante una acusación de insolvencia punible, sino de apropiación indebida, en la que es insuficiente la tesis de la acusación, de que el dinero recibido por la entidad querellada tuviera que destinarlo al pago de sus obligaciones contractuales

CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.1 de la Ley procede declarar las costas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe por la acusación particular, no obstante, la apreciación de una defensa. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2017 (nº de recurso 61/2017 ) declara, sobre la posible imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto: ' La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes , STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas); b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia ; c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ). d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ); e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ). f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ) h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ); i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) '. Pues bien, aplicando esa doctrina al supuesto enjuiciado, es evidente que no concurren los presupuestos de la imposición. No se puede considerar perturbadora la forma de ejercicio de la acusación particular, que pasó todos los filtros jurisdiccionales (admisión de querella, transformación en procedimiento abreviado, apertura del juicio oral). Tampoco puede ser estimada la acusación temeraria, siendo natural que quien se encuentre en la situación de la acusación, en los términos descrita en los hechos probados, se sienta subjetivamente defraudada y ejercite las acciones pertinentes para la tutela de sus derechos Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Herminio , Matías , y HORIZÓN CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L ., de los delitos de que venían acusados, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.