Sentencia Penal Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 78/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 78/2018
Rollo Juicio Oral nº 40/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM.246/2018
Tribunal:
Magistrados
Ilma. Sra. Doña Susana Calvo González (Presidenta)
Ilma. Sra. Doña María Espiau Benedicto
Ilmo. Sr. D. Carlos Cerrada Loranca
En Tarragona, a 11 de mayo de 2018
Ha sido visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la
Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 21 de
febrero de 2018, en el Rollo de Juicio Oral nº 40/16 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/14 del
Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguido por un presunto delito de falsedad en documento privado
en concurso medial con un delito de estafa, en el que figura como acusado Jaime .
Ha sido ponente el Magistrado, D. Carlos Cerrada Loranca.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): se considera probado y así se declara expresamente que Jaime , con NIE nº NUM000 , en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, venía acusado por los siguientes hechos: 'con ánimo de obtener un lucro ilícito, en fecha indeterminada, pero en todo caso a principios de diciembre de 2009, proporcionó al Sr.

Justino ()imputado en la causa principal con nº de Diligencias Previas 5777/11, de la que se ha desgajado la presente), la documentación necesaria para que éste último, realizara en su nombre un certificado de empresa falso, simulando haber trabajado en la empresa propiedad de éste último, CONSTRUCCIONES FIRDAUS 2007 S.L. (con domicilio social en Tarragona), siendo ésta una empresa ficticia puesto que no tenía actividad mercantil alguna y todo ello con la finalidad de poder cobrar la prestación por desempleo, aportando para ello un certificado de empresa falso.

El acusado, entre el 5 de septiembre de 2009 y el 5 de enero de 2011 llegó a percibir un total de 5.987,63 euros en concepto de prestación por desempleo, habiéndosele aplicado un recargo de demora de 1.197,53 euros y una compensación de 42,31 euros, por lo que la cantidad debida a la Seguridad Social asciende a la cuantía de 7.142,85 euros'.

Probado y así se declara que en fecha 30 de enero de 2014 se incoaron Diligencias Previas contra Jaime .'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): debo declarar y declaro la extinción de la responsabilidad criminal que en méritos de este procedimiento hubiera podido decretarse a cargo de Jaime , por prescripción del delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 393 CP en concurso medial ex art. 77 CP con un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 CP y en consecuencia, procede declarar la libre absolución, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran subsistir y declaración de oficio de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, la representación procesal de Jaime se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso interpuesto frente a la sentencia que absuelve al acusado Jaime por aplicarse el instituto de la prescripción, se basa en la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, del artículo 131 CP .

Alega, en esencia, que al encontrarnos ante un delito continuado de estafa, el dies a quo debe comenzar en la fecha en que se realizó la última de las acciones que integran el plan preconcebido, siendo el 5 de enero de 2011. Considera, asimismo, que debe aplicarse el plazo de prescripción de cinco años y no de tres años, por haberse realizado la última acción delictiva tras la reforma operada del CP con la LO 5/2010.

La representación procesal de Jaime se opone por entender que la sentencia se ajusta a Derecho.



SEGUNDO.- La Sala anticipa que el recurso no puede prosperar.

La jurisprudencia ha puesto de relieve el doble fundamento, material y procesal, que tiene la prescripción del delito: por un lado, se reconoce a la prescripción una naturaleza jurídica material en tanto se afirma que el transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, y por otro lado, se destacan las dificultades probatorias suscitadas en el enjuiciamiento de hechos muy distanciados en el tiempo respecto del momento del juicio ( TS S de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999 ).

La doctrina jurisprudencial tradicional ha estimado, en relación con la interpretación de la expresión contenida en los arts. 114.2º del Código Penal y 132.2 ºdel Código Penal -desde que el procedimiento se dirija contra el culpable- como momento interruptivo de la prescripción, que el plazo prescriptivo hay que extenderlo desde el día en que se comete el delito hasta aquél en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento contra el culpable, entendiendo por procedimiento todos los actos encaminados a la instrucción de la causa, por lo que para entender interrumpida la prescripción es suficiente que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparables a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas ( TS SS de 3 de octubre y 11 de noviembre de 1997 y 25 de enero de 1999 ).

Tal y como establece el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de julio de 2009 y de 23 de noviembre de 2009 , debemos señalar que el Alto Tribunal determina de forma concreta el valor al que sirve la figura de la prescripción penal, estableciendo literalmente que ' es la seguridad jurídica, evitando una pendencia sine die de la amenaza penal sobre aquéllos a quienes pueda considerarse implicados en un delito' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 EDJ2008/4990; y en el mismo sentido, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 8 EDJ2008/196668), a los efectos de garantizar 'su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9495 ; 29/2008, de 20 de febrero, FJ 11 EDJ2008/4990 ; y 79/2008, de 14 de julio , FJ 2 EDJ2008/131232), razón por la cual 'no se vincula sólo al paso del tiempo, sino que... se relaciona con la actividad judicial a través de la cual se ejerce el ius puniendi del Estado' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 11 EDJ2008/4990)'.

Respecto del plazo aplicable, debe tenerse en cuenta el Acuerdo General del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 29-4-97, en cuya virtud los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, vendrán determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta cada caso concreto (Sents. de 14-4-00, 22-10-01, 27-3-02 y 18-2-04, entre otras). Dicho acuerdo ha sido recientemente ratificado por el Acuerdo General del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 16-12-2008 que establece que 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997'. El inciso final de la doctrina señalada ha sido desarrollado en el sentido de poner en relación el concepto de pena máxima con las degradaciones imperativas resultantes de las normas atenuantes a los grados de ejecución del delito y los títulos de participación, para evitar un tratamiento más severo de la prescripción del delito en relación con la prescripción de la pena, que opera sobre la efectivamente impuesta, tomando en consideración, por tanto, el grado de participación y de desarrollo ( STS. de 11 de febrero de 1993 , STS. núm. 845/1999 , STS. de 2 de marzo de 1990 , STS. núm. 921/2001 y STS. de 15 de mayo de 2002 ). En segundo lugar, la referencia a la pena abstracta debe tomar también en consideración las exasperaciones punitivas que pudieran operar por aplicación de un subtipo agravado o por la continuidad delictiva, según la calificación más grave de la acusación.

Igualmente, en la fijación del plazo de prescripción, debe tenerse en cuenta la retroactividad de la norma más favorable ( art. 2.2º del Código Penal ), tomando en cuenta las normas íntegras de uno u otro texto.

Tras la revisión de la sentencia se aprecia que el recurrente acierta a la hora de estimar que los hechos denunciados podrían ser un delito continuado de estafa (nunca delito permanente), en base a que se fueron produciendo distintos desplazamientos patrimoniales hasta fecha 5 de enero de 2011 (como prestación por desempleo y subsidio por desempleo), comenzando entonces el dies a quo de la prescripción (cuestión pacíficamente resuelta por esta Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona). En este punto, ha de otorgarse amparo a lo manifestado por el recurrente pero finalmente el recurso no puede prosperar debido a que antes de la reforma del CP por LO 5/2010, que desplegó sus efectos en fecha 23 de diciembre de 2010, ya se podría haber cometido el delito continuado de estafa porque desde diciembre de 2009 hasta que entró en vigor la reforma se tuvieron que realizar distintos pagos, siempre más de dos, con lo que ya habría delito continuado.

Es decir, el delito más grave por el que venía siendo acusado Jaime , hay que considerarlo consumado desde que se percibió la segunda cantidad por parte de la Administración del Estado, siendo anterior a la fecha 23 de diciembre de 2010.

La Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en particular, en su art. 25.1 , precepto que configura el principio de irretroactividad de las normas desfavorables como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano ( STC 73/1982 ). Ello nos lleva a entender que ante el cambio legislativo que estableció la prescripción del delito de estafa en cinco años, a partir de la fecha indicada, hay que aplicar la legislación penal más favorable (anterior a la reforma), siendo el plazo de prescripción de 3 años, plazo que se estima se ha superado entre las fechas 5 de enero de 2011 y 30 de enero de 2014, que es cuando se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía Del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 21 de febrero de 2018, en el Rollo de Juicio Oral nº 40/16 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/14 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguido por un presunto delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito continuado de estafa, cuya resolución CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos