Sentencia Penal Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 38/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA CAUSA CON PRESO
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-2-2019-0000697
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000038/2019- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000204/2019
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
Dª Mercedes Fernández López
===========================
SENTENCIA Nº 000246/2019
En Alicante a dos de julio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 01 de julio de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº
2 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
- Leopoldo (NIS NUM000 ) con NIE NUM001 , hijo de Marcos y de María Antonieta , nacido el NUM002 /1986,
natural de Cali Valle (Colombia), y vecino de Benidorm, en prisión provisional por esta causa desde 02-02-2019,
representado por el Procurador D. Cristobal Martínez Agudo y defendido por el Letrado D. Alejandro Dapena
García-Alted;

- Simón con NIE NUM003 , hijo de Tomás y de Claudia , nacido el NUM004 /1996, natural de Natal (Brasil),
y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Cristobal
Martínez Agudo y defendido por el Letrado D. Alejandro Dapena García-Alted;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Guillermo
Balbin Alvarez, actuando como Ponente, la Ilmo. Sra. Magistrada Dña. Maria Margarita Esquiva Bartolomé de
esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 204/2019 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000204/2019, en el que fueron acusados Simón y Leopoldo por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000038/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368.1, 374 y 377 del Código Penal, del que son autores los acusados, Leopoldo y Simón , con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia del articulo 22.8ª y la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7ª en relación con el articulo 21.2ª del mismo texto legal, y que procede imponer la pena de tres años de prisión, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.742 euros con diez días de arresto como responsabilidad personal subsidiaria encaso de impago, a cada uno de ellos, costas por mitad, y comiso del dinero intervenido y de los efectos y sustancias intervenidos para su destrucción.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, y respecto de Leopoldo , se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, mientras que respecto de Simón solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Ante los indicios de una posible actividad de venta de droga en la vivienda ubicada en la CALLE000 n.º NUM005 , NUM006 del edificio Mare Nostrum de Benidorm, donde residen Leopoldo , mayor de edad, colombiano sin residencia legal en España con expediente sancionador de expulsión con resolución dictada y suspendida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 2 de Alicante, y ejecutoriamente condenado por tráfico de drogas por sentencia firme de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Alicante de fecha 16-10-2017 en procedimiento PA 91/16 (Ejecutoria 85/17) a la pena de dos años de prisión y por otro delito de trafico de drogas en sentencia firme de 19-10-2017 del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Benidorm en procedimiento PA 105/17 (ejecutoria 488/17) a la pena de seis meses de prisión, y Simón , mayor de edad, brasileña con residencia legal en España y sin antecedentes penales, se iniciaron varios dispositivos de vigilancia por agentes de la Comisaria de Policía Nacional de Benidorm, fruto de los cuales se verificó la afluencia continua de gente que acudía al mismo y que, al ser interceptada por los agentes a la salida del mismo, era portadora de sustancias estupefacientes.

Así en fecha 10-1-2019, a las 12'15 horas, llega Magdalena , quien timbra al interfono y accede a la vivienda de Leopoldo , saliendo al misma a los quince minutos y siendo interceptada por los agentes que no la perdieron de vista en la plaza Neptuno de Benidorm. En un registro superficial localizan en el bolsillo de su pantalón un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca, al parecer cocaína, la cual es intervenida para ser remitida a la Delegación Territorial de Sanidad y Consumo para su estudio y análisis en el oficio con registro de salida 7867/19.

El 11-1-2019, a las 22'45 horas, llega a la vivienda Otilia , quien a la salida al ser interceptada por los agentes, entrega una bolsista conteniendo posiblemente marihuana que es remitida a Sanidad y se levanta acta de denuncia remitida a la Subdelegación del Gobierno por infracción a la LO4/2015 de Seguridad Ciudadana.

El día 31-1-2019, a las 7'15 horas, se procede a la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción 2 de Benidorm por auto de 30-1-2019 en la vivienda objeto de vigilancia sita en al CALLE000 NUM005 , NUM006 , edificio Mare Nostrum de Benidorm, en la que moran Leopoldo y su pareja, donde se intervienen una balanza de precisión negra 'Silvag', un envoltorio de plástico conteniendo sustancia gomosa, al parecer hachís, un carrete de alambre verde, un envoltorio de plata conteniendo lo que parece marihuana, un envoltorio de plástico azul conteniendo polvo blanco que reacciona positivo al test de cocaína, un envoltorio cerrado con alambre verde conteniendo polvo blanco que no reacciona al test, una bolsa color marrón conteniendo un envoltorio blanco cerrado con alambre verde que contenía sustancia blanca en roca y reacciona positivo al test de cocaína, una navaja, una prensa de color azul, diversos teléfonos móviles de diferentes marcas, y un billete de 200 dolares de Namibia, uno de 10 libras y uno de 100 euros, cinco de 50 €, diez de 20€, seis de 10€ y uno de 5€, un rollo de film con muchas bolsas de color azul grandes y una bolsa transparente con recortes, un paquete de bolsas amarillas, rollo de bolsas de plástico transparentes, un bolso conteniendo lo que parecen cogollos de marihuana, dos bote blancos conteniendo polvo blanco, un tupper que contiene dos envoltorios azules cerrados con alambre verde conteniendo sustancia que da positivo a cocaína, dos envoltorios cerrados con alambre verde conteniendo sustancia en forma cristalina blanca, otro marrón, una caja de zapatos conteniendo una bolsa con recortes, una caja de madera de plástico a modo de prensa, una cuchara con restos de polvo blanco y sustancia blanca en polvo que no da resultado positivo, un envoltorio con una especie de pasta blanca que podría ser speed y una prensa azul.

Estas sustancias son entregadas en el Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante y, tras su análisis, resultó ser: 94,24 gramos de resina de cannabis con una pureza del 25,7% y un valor de mercado de 520,37€; 80,2 gramos de cannabis con una pureza del 11,2% y un valor económico de 404,20€; 78,46 gramos de cocaina con una pureza del 54,2% y un valor económico de 5.737€; 15,4 gramos de MDMA con una pureza del 18,7% y un valor económico de 627,70€; 10,64 gramos de anfetamina con una pureza del 7,4% y un valor económico de 451,98€; sustancias destinadas por el acusado Leopoldo a su venta a terceros y el dinero incautado procedía de la ilícita actividad.

En la fecha de los hechos, Leopoldo era consumidor de cocaína y sustancias cannabinoides sin que conste afectación a sus capacidades intelectivas y volitivas.

No consta acreditado que Simón participara en la actividad de venta a terceros de las sustancias estupefacientes intervenidas que realizaba su pareja de lo que era conocedora.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 del Código Penal. A tales afirmaciones fácticas se llega por valoración en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado Leopoldo ha reconocido los hechos, esto es, la venta a terceros de las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en su domicilio. Así mismo, la testifical de los agentes de Policía Nacional ha sido contundente en este sentido indicando que conocían al acusado de, al menos, una operación policial anterior y de su dedicación al trafico de sustancias estupefacientes por lo que establecieron un operativo de vigilancia de la vivienda comprobando la entrada asidua de personas no residentes en el edificio que permanecían escasos minutos en su interior y al salir eran interceptados estos compradores por las inmediaciones portando sustancia estupefaciente, ya fuera cocaína o cannabis.

El resultado del registro, judicialmente autorizado, ha permitido la incautación de diversas sustancias estupefacientes, que analizadas pericialmente, ha resultado ser cocaína, anfetamina, MDMA, cannabis y resina de cannabis, en diferentes cantidades y purezas, así como instrumentos destinados a su preparación, pesaje y dosificación. Los agentes han manifestado que, en una entrada antes del salón, se encontraron una mesa destinada al pesaje y dosificación de la sustancia donde hallaron un bolso con dinero, sustancia estupefaciente, bascula, envoltorios con sustancia estupefaciente a modo de dosis preparadas de marihuana y cocaína, y un carrete de alambre verde. El resto de cantidades de las diferentes sustancias incautadas estaban escondidas en otras dependencias de la vivienda.

La variedad de sustancias encontradas y la disposición en que se hallaban preparadas para su venta y su dispensación no ofrecen duda acerca del destino a la venta ilícita de estas sustancias Estos hechos son, por tanto, subsumibles en el articulo 368.1 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal.

No se ha acreditado la participación de Simón en esta actividad de tráfico llevada a cabo por su pareja.

Aun admitiendo la falta de credibilidad de la justificación aportada por la acusada (y avalada por el otro acusado) para explicar su presencia en la vivienda de la CALLE000 alegando que era puntual y casual por haber llevado a la niña, habida en común con el otro acusado de su relación de pareja ya concluida, a la casa paterna para que la viera, no por ello puede afirmarse su participación activa y penalmente relevante en los hechos.

Los agentes afirman que la acusada residía en la vivienda porque allí encontraron sus efectos personales de ella y de la niña, a la acusada la veían salir a hacer la compra y volver a la vivienda durante las vigilancias y el día del registro llevado a cabo a horas tempranas estaba durmiendo en la casa con el acusado. Esto permite afirmar que la acusada continuaba con su relación de pareja con el acusado, que no había roto, pese a lo que alega, y conocía la actividad ilícita que aquel llevaba a cabo en la vivienda porque era evidente a tenor del mostrador que tenia en la entrada del salón. Pero estos indicios no permiten hacer conclusiones mas gravosas penalmente sin vulnerar el principio de presunción de inocencia.

La actuación policial por la noticia de su posible dedicación nuevamente al trafico de drogas se inicia sobre el acusado, y ello aunque como pareja Simón se viera también implicada en otra operación policial anterior con el acusado en la que este ha resultado condenado, sin que conste condena alguna de ella. No se afirma por los agentes que la vieran a ella realizar acto de venta alguno, entregando sustancia a los posibles compradores cuando no estuviera su pareja el acusado. Los elementos indiciarios permiten afirmar la convivencia de ella en el mismo domicilio en el que el traficaba, pero no su participación o colaboración que permita fundar una sentencia condenatoria según reiterada jurisprudencia.

Procede la absolución de la acusada.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurrió en Leopoldo la agravante de reincidencia del articulo 22.8ª por las condenas por delito contra la salud publica en sentencias firmes de 16 y 19 de octubre de 2017 a penas de dos años y seis meses, respectivamente, de prisión. Concurre la atenuante analógica de drogadicción a la vista de los informes aportados por el acusado y el reconocimiento médico-forense que concluyen que el acusado es consumidor abusivo de sustancias estupefacientes sin constancia de afectación a sus facultades intelectivas y volitivas.



CUARTO.- Procede imponer la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.742 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 10 días de arresto.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas que se destruirán, y los efectos y dinero a los que se dará el destino legal.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de la mitad de las costas de este proceso, declarando de oficio la otra mitad.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Leopoldo como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368,1, 374 y 377 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8ª y la atenuante analógica de drogadicción del articulo 21.7ª 3 relación con el articulo 21.2ª del mismo texto legal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 7.742 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 10 días de arresto, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de 10 días.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Simón , del delito contra la salud pública del que venia siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-