Sentencia Penal Nº 246/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 105/2016 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 105/2016

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 3/2012 del

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Granada)

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 246/2019

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Mª Sánchez Jiménez

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dña. Aurora Mª Fernández García

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En la ciudad de Granada a veintisiete de mayo de 2019.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 105/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 3/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Granada), seguida por supuestos delitos de apropiación indebida y falsedad en documento oficial, alternativamente, un delito de estafa agravada, alternativamente un delito de falsedad en documento privado o delito de hurto, contra la acusada, Hortensia , nacida en DIRECCION001 (Granada), el día NUM000 de 1.963, hija de Armando y Laura , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en DIRECCION002 - DIRECCION003 - (Granada), c/ DIRECCION004 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por el Procurador D. Antonio Delgado Martínez y defendida por el Letrado D. Luís Rodríguez Palanco.-

Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana Linares Vallecillos, y la acusación particular de Rafaela , Efrain , Rosario , Sabina , Eusebio , Socorro , Isidoro , Jaime , Almudena , Amelia , Ángela y Justino , representados por la Procuradora Dña. Isabel Serrano Peñuelas y defendidos por el Letrado D. Víctor M. Segura García.-

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días del 7 al 9 de mayo de 2019, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de apropiación indebida, falsedad y, alternativamente, estafa, contra la acusada arriba reseñada.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de conclusión provisional, solicitó la absolución de la acusada, por falta de prueba de cargo.-

TERCERO.-La acusación particular de Rafaela , Efrain , Rosario , Sabina , Eusebio , Socorro , Isidoro , Jaime , Almudena , Amelia , Ángela y Justino , en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1. 6 º y 7º del C.P . redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 y un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 393 en relación con los artículos 392.1 y 390.3º del C.P ., alternativamente, un delito de falsedad en documento privado de los arts.395 y 396 del C.P ,; alternativamente, un delito de estafa del art.249 en relación con el art. 250.1. 6 º y 7º del C.P ., redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 y un delito de hurto del art.234 del C.P ., de los que considera penalmente responsable a la acusada, en concepto de autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicita se imponga a la acusada, por los delitos de apropiación indebida y estafa, objeto de acusación alternativa, las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 12 euros; por el delito de hurto la pena de prisión de quince meses; por el de falsedad en documento oficial, tres meses de prisión y tres meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, idéntica pena se solicita para el delito de falsedad en documento privado, objeto igualmente, de acusación alternativa. Conforme al art. 54 del C.P . solicita, por último, la pena accesoria de inhabilitación absoluta, por un periodo de cinco años, accesorias y costas.-

CUARTO.-La Defensa de la acusada interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.- Delia , viuda y sin descendencia, falleció a la edad de sesenta y ocho años, en fecha 16 de abril de 2009, tras una larga enfermedad que le fue diagnosticada en la primavera del año anterior, de carácter oncológico -adenocarcinoma antral pobremente diferenciado-. En fecha 16 de enero anterior otorgó testamento ante el Notario de DIRECCION000 D. Severiano , dejando tres legados: uno, a favor de su sobrino, Victoriano (esposo de la acusada), a quien dejó la vivienda de su propiedad y que constituía su morada sita en C/ DIRECCION004 de DIRECCION002 (Granada); un segundo legado a favor un hijo de éste mismo sobrino (hijo de la acusada), Bernardino , a quien le legó un trozo de terreno de secano en DIRECCION005 , en el término de DIRECCION000 , y, por último, un tercer legado en favor de su hermano Esteban que comprendía media fanega de tierra de vega situada en el término del DIRECCION006 . Al mismo tiempo instituía herederos universales, sin reserva ni limitación de especie alguna, a sus catorce sobrinos por partes iguales, Rafaela , Efrain , Rosario , Sabina , Eusebio , Socorro , Isidoro , Jaime , Almudena , Amelia , Ángela y Justino (todos ellos personados en la causa con carácter de acusación particular), así como al citado, Victoriano , esposo de la acusada no personado en la causa, junto con Constanza , no personada igualmente. El referido testamento no fue el único otorgado por la difunta, existiendo dos anteriores de fecha 12 de junio de 2008 y otro anterior de 26 de enero de 2005.

A la fecha del otorgamiento del último testamento no se conocen más bienes de la fallecida que los bienes inmuebles legados, más un depósito bancario, 'cuenta renta más' con el nº de cuenta NUM003 , de la sucursal de la Caja Rural de DIRECCION001 (Granada), con una importante cantidad de dinero, en la que aparecía como única titular, y como autorizada, su hermana Estrella , así como un vehículo, Fiat Panda, matrícula ....-MRJ que había sido adquirido por la finada en el año 2006.

Un mes después de otorgar testamento, el 24 de febrero de 2009, para favorecer sus intereses, Delia se personó en la oficina bancaria de DIRECCION001 , firmando los documentos que eran necesarios para que su cuenta, antes indicada, pasara a ser titularidad única de Hortensia , sobrina política y esposa de su sobrino Victoriano . A su vez, Delia , a partir del cambio de titularidad de la cuenta, pasó a ser autorizada de la misma junto con su hermana Delia . En el momento del cambio de titularidad de la cuenta bancaria tenía un saldo de 109.904 euros.-

SEGUNDO.-Debido al empeoramiento de su estado de salud, Delia fue ingresada en el HOSPITAL000 de Granada el día 16 de marzo de 2009, por una obstrucción intestinal, siendo intervenida quirúrgicamente el 27 siguiente, si bien ante los hallazgos (abundante ascitis y carcinomatosis peritoneal difusa, multitud de pequeños implantes sobre peritoneo parietal de forma difusa así como la serosa de todas las asas de intestino delgado y grueso con retroacción de los mesos) se decide por la cirujana no realizar maniobra quirúrgica alguna. La gravedad de la patología que sufría y su no recuperación, junto con un deterioro clínico importante, motivó el alta hospitalaria en fecha 15 de abril, falleciendo al día siguiente en su domicilio.

El día 30 de marzo anterior, conociendo la proximidad de la muerte de la Sra. Delia debido a su delicado estado de salud, la acusada dispuso, en su beneficio, del saldo de la cuenta bancaria nº NUM003 que entonces arrojaba un importe de 110.141,17 euros, sin el conocimiento ni autorización de Delia , mediante dos transferencias, por importes respectivos de 110.091,17 euros y 128,21 euros, a otra cuenta bancaria titularidad de su hijo menor, Sergio y de ella misma, abierta en la misma entidad con el nº NUM004 , cinco días antes, el 25 de marzo, con un saldo de 50 euros. Su finalidad no era otra que excluir del reparto de bienes de la futura herencia de la Sra. Delia el dinero transferido.

El mismo día 30 de marzo, movida con idéntico propósito, con ánimo de adquirir la propiedad del vehículo titularidad de Delia , la acusada, por sí o por una persona a su ruego, estampó una firma simulada como de Delia - la transmitente- en el documento oficial de transferencia de vehículos, 'solicitud de transmisión de vehículo', siendo la adquirente la propia acusada, documento que fue presentado en la Delegación de la Dirección General de Tráfico en la citada fecha, 30 de marzo, adjuntando documento de liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales correspondiente a una compraventa (modelo 621), estableciéndose como base imponible el importe de 4.824 euros; el presentador del documento para la liquidación del impuesto fue Victoriano , esposo de la acusada. A partir de dicho momento, el turismo Fiat Panda aparecía a nombre de Hortensia ,quien lo entregó en un concesionario de vehículos, como parte del precio de turismo Renault Megane, matrícula ....-NTS el cual fue adquirido por la acusada en fecha 19 de junio de 2009.-

TERCERO.-La relación personal que unía a Delia con su sobrina política, ahora acusada, el marido de ésta y sus hijos, era muy estrecha debido, fundamentalmente, a que las viviendas que ocupaban en el pequeño pueblo de DIRECCION002 se encontraban muy próximas. Dicha relación y la proximidad física hizo que al caer enferma, de manera especial, Hortensia atendiera las necesidades de la tía, en todos los aspectos, si bien, no consta más periodo de imposibilidad física de Delia que el tiempo que estuvo ingresada en el HOSPITAL000 durante su último mes de vida. La difunta conservó su capacidad psíquica en todo momento, hasta su muerte. La patología causa del fallecimiento le fue diagnosticada un año antes.

No consta distanciamiento personal o enfrentamiento alguno entre Delia y el resto de sus parientes, siendo la mayoría de ellos sobrinos, muchos de ellos vivían en poblaciones distintas y distantes de DIRECCION002 - DIRECCION003 - (Granada). La totalidad de los sobrinos de la finada, nombrados herederos universales en la disposición testamentaria vigente al fallecimiento, no han recibido bien alguno propiedad de su tía.-

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídicade los hechos enjuiciados y suparticipación.Resumen de fallo.-Los hechos declarados probados constituyen dos delitos, uno, delito de apropiación indebida agravada por la importancia de la cantidad de los arts. 252, en relación con el 250.6º del C.P . (en su redacción vigente al tiempo de los hechos -año 2009-), referido éstos a la disposición del saldo de la cuenta bancaria, y dos, un delito de hurto del art. 234 del C.P ., con respecto al apoderamiento del vehículo propiedad de la finada.

De los referidos delitos resulta responsable en concepto de autora la acusada Hortensia ,por su participación directa, material y voluntaria en los hechos ( art. 28 del C.P .), no concurriendo en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre la circunstancia prevista en el art. 250.7º del C.P. de 1995 (abuso de relaciones personales), según su redacción original, ni los hechos constituyen un delito de falsedad en documento oficial del art. 393 en relación con los arts. 392.1 y. 390.3º del C.P ., ni un delito de falsedad en documento privado ( art. 395 del C.P .), tal y como se expondrá con posterioridad, en atención a las exigencias del principio acusatorio y a la naturaleza del documento donde aparece la firma simulada.-

SEGUNDO.-Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por la acusación particular, en exclusiva, han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en las conductas que se enjuician.

Sobre el delito deestafa.-Por su interés y proximidad en el tiempo nos conduciremos a través de la STS de fecha 5 de abril de 2018 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Como sabemos el elemento estrella en el delito de estafa es el engaño. Respecto del mismo la Jurisprudencia ha esbozado el perfil del engaño típico para desligarlo de otras conductas que no merecen reproche penal. Así, como recuerdan las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras,'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Se remarca en la Jurisprudencia que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder, en todo caso, de los demás elementos del tipo de la estafa.-

Sobre el delito deapropiación indebida.- Para establecer las líneas básicas en las que se asienta el delito de apropiación indebida, de reciente reforma, tendremos en cuenta las consideraciones de la actual jurisprudencia, a través de la STS de 26 de octubre de 2017 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa, un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

Apropiarse, en definitiva, es adueñarse; hacerse propietario. Presupuesto de esa conducta, en consecuencia, es no ser propietario. Quien ya es propietario no puede apropiarse. Podrá tener obligación de devolver o de entregar pero no podráapropiarsede lo que ya es propio. Por eso, títulos como el préstamo simple o la compraventa carecen de idoneidad para construir una apropiación indebida.-

Sobre el delito defalsedad.- La doctrina general sobre el citado delito se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2019, de 29 de abril , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Se indica que a los efectos del Código Penal, conforme su propio art. 26 , se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Y añade, conforme las STS 520/2016, de 16 de junio ; STS 432/2013 ; STS 309/2012, de 12 de abril ó 331/2013, de 25 de abril , que 'con carácter general, el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.- Y también se ha establecido ( STS 331/2013 , de 25 de abril ), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras)'.

Dentro de la propia división normativa se considerandocumentos oficialeslos que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y la STS 835/2003, de 10 de junio , señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documentooficial.En el mismo sentido STS 99/2012 , 1001/2012 o anteriores como la 165 o la 259/2010 , que recuerdan que incluso puede hablarse de un 'documento compuesto', inicialmente de naturaleza 'privada', que en cuanto accede a un registro público de la Administración, determinando que la anotación en el mismo sea con arreglo a las menciones - desprovistas de verdad- que en aquél constan, se transforma en un documento 'oficial' también falso o mendaz. El funcionario que inmediatamente realiza la inscripción, no es sino el instrumento utilizado por el acusado, como autor mediato que es de la falsedad en el documento oficial.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( STS 843/2015, de 22 de diciembre ; SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 ).

Respecto de la autoría del delito de falsedad que ciertamente no se ciñe al ejecutor del documento mendaz sino a quien se aprovecha del mismo sabiendo de la falsedad. El referido delito admite una de autoría mediata prevista en el artículo 28, párrafo primero C.P ., cuando declara autores no solo a quienes realicen el hecho por sí solos o conjuntamente sino también al que lo realizapor medio de otro del que se sirve como instrumento( STS nº 580/2016 del 30 junio ). La STS 729/2016 del 4 de octubre de 2016 , entre otras muchas establece a propósito de esta cuestión: 'como hemos reiterado, el delito de falsedad no es un delito de los llamados de propia mano, de forma que puede ser considerado autor quien, aunque no realice materialmente la alteración, interviene de cualquier otra forma en los hechos teniendo el dominio funcional de los mismos. Participación y dominio que suelen considerarse acreditados mediante la prueba de la libre e inmediata disposición de lo falsificado y de su aprovechamiento con conocimiento de la falsificación'.

Por último, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 860/2013 de 26 de noviembre de 2013 , indicaba 'larecurrente ha sido condenada por un delito de falsificación de documento privado y debemos recordar que tanto el art. 391 como el art. 393 castigan a los que, a sabiendas de su falsedad, presentasen en juicio o para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el art. 395 ó 390 a 392, por lo que como hemos dicho en SSTS. 607/2009 de 19.5 , 1015/2009 de 28.10 , 366/2012 de 3.5 , dichos preceptos están reservados para aquellos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria. Por ello, si el falsificador luego lo usa, al que se equipara como forma específica del uso, su presentación en juicio, no comete un nuevo delito de uso de documento falso, sino que desarrolla con su conducta el simple agotamiento del delito de falsedad anteriormente consumado'.-

Sobre el delito dehurto.- Según la STS nº 222/2018 de 10 de mayo de 2018 , siendo ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gómez De La Torre, los elementos del delito de hurto, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal .

El verbo típico en el delito de hurto es apropiarse. Es decir tomar cosa mueble ajena con 'animus rem sibi habendi', propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Con posterioridad, al examinar el encaje legal de los hechos declarados probados, analizaremos la concurrencia de los elementos típicos de los delitos indicados así como las posibilidades concursales entre los mismos; todo ello desde la perspectiva del principio acusatorio, atendiendo de manera especial a la concreta acusación realizada por la acusación particular.-

TERCERO.-Valoración de la prueba.-Anticipamos que las conclusiones alcanzadas por la Sala sobre la responsabilidad penal de la acusada en los delitos de apropiación indebida y hurto, a través de los hechos consignados más arriba, han sido obtenidas, al menos en cuanto al primero de los delitos se refiere, a través de la llamada prueba indirecta o de indicios cuya constitucionalidad ha sido proclamada entre otras muchas por la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 , y 174/1985 que resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

En trámite de conclusiones oímos a la representante del Ministerio Fiscal indicar que no era el momento de sospechas, ni dudas, sino de certezas, olvidando que a certezas se puede llegar no solo por la prueba directa o material sino también a través de la prueba indirecta o indiciaria.

Pues bien, a través de la prueba indiciaria, la Sala considera que la realidad de lo ocurrido se ajusta a los planteamientos de la acusación particular, existiendo importantes indicios que lo avalan. Bien es cierto que no nos encontraríamos en la tesitura de optar por una de las tres alternativas que nos ofrecen las partes (donación voluntaria de la difunta -defensa-, apropiación de dinero y hurto del vehículo -acusación particular- o falta de prueba de la verdadera voluntad de Delia -Ministerio Fiscal-), si ésta no hubiera fallecido, muy probablemente el procedimiento mismo no existiría. Pero como ocurre en casos similares al que ahora nos ocupa, más frecuentes de lo deseado, donde el patrimonio o parte del mismo, de una persona fallecida, normalmente de edad avanzada o aquejada de una grave enfermedad, ha pasado a titularidad de quienes en los últimos momentos de su vida se encontraban próximos, en detrimento de posibles herederos, la prueba indirecta se erige en la única forma de acreditar la ilicitud de la conducta. Las posturas procesales, en estos casos, suelen repetirse, el o los beneficiarios evocan la voluntad del fallecido/a, en tanto que aquellos a los que se ha privado de un derecho sucesorio, tachan los actos de nulos e ineficaces, por verse afectados de irregularidades, o, como en nuestro caso, de delictivos.

A nuestro juicio, las dos disposiciones que se realizan el día 30 de marzo de 2009 sobre el dinero depositado en una cuenta bancaria y sobre el vehículo propiedad de la finada, se hacen sin el consentimiento y voluntad de su legítima propietaria que no es otra que la fallecida Delia . Ponemos el acento en la fecha en que se producen las disposiciones, siendo coincidentes, porque es ilustrativo ver, a través de la copiosa documentación médica obrante, cómo en la referida fecha la Sra. Delia se encuentra, no solo ingresada en el hospital, lo cual había ocurrido el día 16 anterior a consecuencia de una obstrucción intestinal, sino en el postoperatorio de una intervención quirúrgica realizada tres días antes, día 27 de marzo, en la que se había comprobado la gravedad de la enfermedad hasta el punto de coser la herida quirúrgica sin práctica de acto alguno. Así lo refleja el informe de la cirujana obrante al folio 212. Es en ese estado de gravedad y viendo muy próxima la muerte de su tía, cuando la acusada decide disponer del depósito bancario a su favor, transfiriéndolo a una cuenta titularidad propia y de su hijo menor y, además, tramitar la transferencia del turismo a su nombre, liquidando el impuesto y presentando el documento de solicitud de transmisión del vehículo con una firma simulada en la Dirección General de Tráfico. La coincidencia en el tiempo de las dos operaciones no responde al azar sino al convencimiento de Hortensia de la muerte próxima de la Sra. Delia y a la voluntad de aquélla de apoderarse de lo que tenía a su alcance, por el convencimiento personal de que se lo merecía por la dedicación prestada a la tía tanto por ella como por el resto de su familia durante largo tiempo. Analizaremos por separado las dos disposiciones a su favor, comenzando con el efectivo.

Respecto del dinero depositado en la cuenta bancaria, sin que se tenga noticia de que la fallecida tuviera otra a su nombre, la acusada afirma que era voluntad de Delia que el dinero efectivo fuera para ella, en recompensa al trato que le había dado durante largo tiempo, así como a los cuidados de todo tipo recibidos, unido a la despreocupación del resto de sobrinos que tenían, según sus manifestaciones, abandonada a la tía. Se afirma que la voluntad de la finada se materializó el día que gestionó en la propia sucursal de Caja Rural de DIRECCION001 los documentos que hicieron posible que la acusada pasara a figurar como titular única de la referida cuenta. De esta forma se dice que aquel día, 24 de febrero de 2009, le regaló el dinero, simple y llanamente porque era su voluntad, por lo que la transferencia posterior, el 30 de marzo siguiente, no fue sino una disposición de algo propio. En juicio, si bien la acusada ha defendido la versión apuntada, al ser preguntada por la razón de la transferencia el concreto día 30 de marzo y no otro, ha manifestado que lo hizo porque así se lo indicó la Sra. Delia cuando se encontraba en el hospital. En definitiva, existe una clara contradicción en las propias alegaciones de la acusada sobre el momento de la liberalidad a su favor.

A nuestro juicio, el regalo, donación o disposición gratuita del importe del saldo de la cuenta bancaria no se encuentra acreditado, ni en el momento del cambio del titular de la cuenta, 24 de febrero, ni a través de dos transferencias a favor de una cuenta a nombre de la acusada y de su hijo menor hasta dejarla a cero, el día 30 de marzo. Sencillamente no existe el más mínimo indicio de que fuera así, por el contrario, existen numerosos datos que conducen a afirmar que Hortensia aprovechó la circunstancia de encontrarse el depósito a su nombre, circunstancia que fue consentida por la finada, para disponer del mismo cuando se encontraba en un delicado estado de salud, encontrándose próxima su muerte.

Resulta importante analizar los actos previos realizados por la fallecida en cuanto a la disposición de sus bienes. Nos consta -por el certificado de últimas voluntades (f.11)- que Delia otorgó un testamento previo al vigente al tiempo de su muerte, en junio de 2008. Si observamos el historial médico de la citada, la fecha coincide con el diagnóstico de una grave enfermedad en la primavera de 2008 -adenocarcinoma antral pobremente diferenciado-. (f.214). Desconocemos cuál sería su contenido aunque resulta fácil presumir que sus estipulaciones eran distintas a las comprendidas en el testamento de 16 de enero de 2009 (f.533 y ss.). En éste se establecen tres legados, dos a favor del esposo de la acusada y de un hijo de ésta (domicilio y porción de terreno) y uno a favor de un hermano. En cuanto al resto de su patrimonio, sin que conste más bienes que el dinero efectivo de la cuenta nº NUM003 y el turismo, se lo deja a sus catorce sobrinos a los que instituye herederos por partes iguales. Este acto de disposición mortis causa se produce tres meses antes de su muerte y un mes antes del cambio de titularidad de la cuenta bancaria.

Respecto del cambio de titular de la cuenta hemos oído dos versiones: una, la de la propia acusada, afirmando que ello fue debido a que su tía le regaló el dinero para lo cual realizó la gestión bancaria descrita en la narración de Hechos Probados (ya hemos indicado que esta versión es cambiante por la propia Hortensia cuando alude a que fue en el hospital cuando la finada le manifestó que el dinero era para ella y que podía sacarlo de la cuenta); y dos, la de Estrella , corroborada por el testimonio de los sobrinos que han depuesto en juicio, cuando manifiestan que sabían del cambio de titularidad de la cuenta a nombre de la acusada, así se lo dijo la propia Hortensia a Amelia , no olvidemos, autorizada en la referida cuenta, justificando el cambio la informante en poder obtener con más facilidad la declaración de dependencia que había cursado y tramitado personalmente Eusebio para Delia en el verano de 2008 (f.124 del rollo de Sala), por cuanto tener a su nombre tan importante cantidad de dinero, constituía un obstáculo, si no para la declaración de dependencia, propiamente dicha, sí para las concretas ayudas a percibir.

A nuestro juicio, Estrella fue absolutamente sincera y sus manifestaciones encuentran razón en el hecho de permanecer ella misma y su hermana Delia , como autorizadas de la cuenta. Adviértase que solo Estrella conocía a través de la imputada del hecho del cambio y la razón de ello es clara, tan importante circunstancia debía ser conocida por quien podía obtener dicha información a través de la propia entidad bancaria al ser autorizada del depósito; a nadie más Delia , ni la acusada, le informó del referido cambio. Resulta curioso como a pesar del cambio de titularidad de la cuenta, la persona que firma para establecer a la nueva autorizada, no es la nueva titular formal del depósito sino ella misma, en claro reconocimiento a que la propiedad de lo que allí había era de Delia (f.187).

Conviene indicar que en la citada fecha, 24 de febrero, Delia se encontraba en plena facultades, se desplazó a la sucursal y firmó por sí los documentos necesarios, yendo acompañada, entre otros, por la acusada. En tal sentido ha declarado Cecilio , empleado de Caja Rural en DIRECCION001 , que junto con Daniel , ilustraron sobre la autonomía de la fallecida en la gestión de sus asuntos.

Si en ese momento la voluntad de Delia hubiera sido la que propone la acusada, no hubiera realizado semejante operación, le hubiera bastado firmar una transferencia a favor de Hortensia ese mismo día, o bien, acudir de nuevo al Notario a modificar el testamento otorgado un mes antes; capacidad y conocimiento se le presumen. Ningún sentido tiene regalar un dinero dejando a la donante con poder de disposición sobre lo donado así como a una tercera ( Estrella ). Como tampoco encuentra justificación que no se disponga de lo regalado sino transcurrido más de un mes después de su recibo.

Los problemas serios de salud se evidenciaron casi un mes después de la citada operación bancaria, cuando debido a una obstrucción intestinal Delia es ingresada en el HOSPITAL000 del que saldrá un día antes de su fallecimiento. A la vista del extracto bancario de la cuenta (f.189) desde que se produce el cambio de titular en la misma, no existe movimiento alguno por parte de la nueva titular hasta la transferencia ordenada a favor de Sergio , el 30 de marzo.

Nuevamente no consta la voluntad de regalar el dinero a Hortensia en la referida fecha. Es más, consta por el historial médico que el día 27 anterior fue intervenida quirúrgicamente -laparatomía-, operación que se cerró en falso al comprobar la gravedad de lo sufrido (carcinomatosis perioneal) por Delia (f.229). Resulta muy complicado admitir que en tales condiciones Delia dispusiera en favor de Hortensia del depósito bancario, sin que nadie más de su entorno conociera de ello, ni exista el más elemental documento que así lo refleje. Ni siquiera la declaración sumarial de Gustavo (compañero sentimental de Delia , hoy fallecido) -f.111- admite la existencia de esa manifestación de voluntad cuando Delia se encontraba en el hospital ingresada pues aquél alude genéricamente al buen hacer de Hortensia con su compañera, que se lo merecía todo y que Delia le había insinuado lo del cambio de titularidad de la cuenta, sin más. Por otro lado, la declaración instructora de María Virtudes (f.112), imposibilitada de acudir a juicio, no permite afirmar que Delia tenía voluntad de regalar el dinero a Hortensia por más que ésta, a su juicio y así se lo dijo Delia , se lo mereciera todo.

A lo anterior hay que sumar que las manifestaciones de la acusada, en cuento a las relaciones de Delia con sus sobrinos y resto de familiares, no han quedado corroboradas en forma alguna, más bien lo contrario; los testigos que han depuesto en juicio han negado por completo tal circunstancia. De haber tenido los problemas de abandono que alude Hortensia no parece lógico que los incluyera en el testamento tres meses antes de morir, por otro lado, todos los que han prestado declaración, han admitido la buena labor realizada por la acusada con su tía, justificada porque vivían 'puerta con puerta', en tanto el resto vivían alejados, incluso, de la población, lo que no motivó un desentendimiento total, ni una mala relación con su tía, a la que cuidaron alguno de ellos ( Socorro ) cuando se encontró ingresada en el hospital, siendo visitada por la mayoría.

Tampoco las manifestaciones de la acusada en cuanto a la gratuidad de su labor para con la tía de su marido ha quedado acreditada. Los miembros de la familia que declararon en juicio admitieron que sabían que la tía ayudaba económicamente a la familia de Hortensia , es más añadieron que ningún reproche merecía tal actuación pues resultaba lógico que el esfuerzo de la acusada y su familia tuviera algún tipo de recompensa. Tales manifestaciones encuentran encaje con alguna disposición realizada a favor de la acusada de la que quedó rastro documental, como una transferencia a favor de Hortensia por importe de 15.000 euros en fecha 21 de abril de 2006 (f.190) y otra posterior, el 20 de junio de 2008, por importe de 6.000 euros. A propósito de la compensación por el trato recibido, no puede desconocerse el contenido mismo del testamento donde el marido y un hijo de la acusada resultan enormemente favorecidos respecto del resto de sobrinos, lo que pudiera ser un claro reconocimiento de su labor durante tanto tiempo pues con ello se recompensaba la labor de toda la familia.

Por último, en lo que al apoderamiento del dinero se refiere y las manifestaciones exculpatorias de la acusada indicaremos que la alegación realizada, con especial énfasis en la fase instructora, en la evasión de impuestos como causa justificativa de las donaciones verbales, no puede admitirse dado que la donación constituye igualmente un incremento patrimonial que ha de ser declarado al Fisco, bien a través del impuesto propio, bien en el IRPF; no consta la regularidad fiscal del incremento patrimonial que se produjo.

No podemos obviar que el segundo hecho que se produce el mismo día de la apropiación del dinero, el 30 de marzo, da lugar a un segundo ilícito que refuerza la deducción alcanzada respecto del depósito bancario a través de prueba indirecta. Nos referimos a la transferencia del vehículo propiedad de la fallecida. Ese mismo día, recordamos que cuando Delia se encontraba en un estado de salud muy preocupante, se presenta en la Dirección General de Tráfico el documento de transferencia del turismo (f.195) a favor de la acusada, junto con la liquidación del impuesto por una supuesta compraventa del vehículo por importe de 4.824 euros (f. 197), gestión que conforme obra son realizados por el esposo de la acusada, al menos la liquidación del impuesto.

Se alega por Hortensia que en el lecho de muerte, estando ingresada en el hospital, Delia le entrega el documento de transferencia ya rellenado en el que aparecía su firma, para que estampara ella la suya y se quedara con el turismo Fiat de su propiedad que tenía tres años de antigüedad. Añade que nada más sabe sobre el documento, ni quién o cómo lo rellenó o llegó a las manos de la enferma, así como no sabe aclarar por qué razón se consigna en los documentos que la operación era una compraventa y no una donación.

Las alegaciones de descargo son absolutamente poco creíbles y no pueden servir de exculpación de la acusada pues existe prueba, en este caso, directa de que se produce una falsificación que hace posible que el vehículo pase a ser propiedad de la acusada. La perito calígrafo, Marcelina , a través de los dos informes que obran unidos a las actuaciones (f. 332 y ss. y 421 y ss.), no solo nos ha indicado que la firma del documento es falsa, no siendo puesta del puño y letra de la finada, sino que corresponde a una copia servil, con una notable falta de espontaneidad y un trazo tembloroso, claramente simulado. En juicio nos aclaró la perito, con rotundidad, que la firma no correspondía a Delia , con seguridad, que había trabajado sobre documentos indubitados muy próximos en el tiempo que le permitían llegar a semejante afirmación, siendo concluyente en que los rasgos temblorosos son claramente simulados pues nadie tiembla en los dos sentidos en la escritura, vertical y horizontal, o en uno o en otro; ni la edad, ni la enfermedad que padecía en el momento, justificarían dicho trazo.

Por tanto, el documento mendaz del que la acusada no da una explicación asumible se convierte en instrumento para apropiarse igualmente del vehículo, en un momento clave de la vida de Delia pues su final se encuentraba muy próximo de lo que la acusada es claramente conocedora; expresamente se consigna en la documentación médica que tras la intervención del día 27 de marzo, la familia es informada de la gravedad y fatales consecuencias de la enfermedad (f.210). Nuevamente, en cuanto a la disposición gratuita a favor de Hortensia del vehículo propiedad de su tía, no existe prueba alguna.

Para concluir con la exposición relativa a la valoración de los numerosos medios de prueba que fueron traídos a juicio, de carácter personal y muy especialmente documental, resaltaremos que los actos dispositivos que convierten a la acusada en propietaria de los bienes muebles de la tía (dinero y coche) se produjeron con tal oscurantismo y privacidad que el resto de familiares eran desconocedores de ello hasta el punto de no tomar constancia de ellos sino con posterioridad a la lectura del testamento, resaltando la manifestación unánime de los sobrinos que depusieron en juicio que fue en dicho momento cuando por parte de la familia de Hortensia se les informó que en las cuentas no había nada debido a la larga enfermedad y sus importantes gastos, sin que allí se hiciera mención alguna a la disposición gratuita a favor de la acusada.-

CUARTO.-Resumen de la prueba yencaje legalde los hechos. Principio acusatorio.-A través del FD anterior hemos querido poner de manifiesto que la apropiación por parte de Hortensia ,tanto del depósito bancario como del vehículo propiedad de su tía, no contó con la autorización y voluntad de su legítima propietaria, Delia . Frente a dicha postura, concordante con el planteamiento de la acusación particular, la acusada en su descargo vino a poner de manifiesto que ambas disposiciones a su favor tuvieron como origen la voluntad de Delia y que por tanto, las recibió donadas por ésta. Sin embargo, a nuestro juicio no existe el más mínimo indicio de prueba que acredite la referida transmisión gratuita.

Para ajustar los hechos a la tipicidad penal resulta obligado partir de la imputación realizada por la acusación particular, única parte acusadora en el procedimiento. A propósito de la disposición del depósito bancario se solicita por la parte la condena de la acusada por un delito de apropiación indebida o, alternativamente, un delito de estafa. Menos acertada, por las razones que se indicaran nos parece la formulación de la acusación a propósito del apoderamiento del vehículo propiedad de la tía fallecida. La acusación particular insta la condena por un delito de falsedad en documento oficial del art. 393 del C.P . que, en realidad, es un delito de uso de documento oficial falso, alternativamente, un delito de falsedad de documento privado del artículo 395 y 396 del C.P ., y alternativamente (entendemos que a la falsedad), un delito de hurto del art.234 del C.P . Comenzaremos con la primera alternancia -referido al dinero- que nos conduce a examinar tanto la apropiación indebida como la estafa.

Dentro del encaje legal de los hechos, desestimamos la petición alternativa que realiza la acusación particular en cuanto al delito de estafa. La diferencia entre apropiación indebida y estafa (atendiendo a sus características generales expuestas en el FD segundo) es que en la estafa el sujeto pasivo se desprende de los bienes merced al engaño causal y suficiente del agente, y en la apropiación indebida, la entrega se produce mediante un título legítimo, existiendo, por tanto, plena regularidad y legalidad en la inicial transmisión posesoria, que luego se transmuta en ilegalidad dado el comportamiento del sujeto activo de delito. No estamos en condiciones de poder afirmar que Hortensia realizara una maquinación previa sobre su tía para poner los fondos bancarios a su nombre, más allá de la información sobre la conveniencia de ello para la obtención de los beneficios de la dependencia, uniendo a ello el importante dato de que la mera titularidad de la cuenta no le confería la propiedad sobre el depósito sino que su apoderamiento se produce el día 30 de marzo con la transferencia a una cuenta a nombre de su hijo menor.

Efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada a propósito de la titularidad -o cotitularidad- de una cuenta bancaria, de manera que ello no hace presumir la propiedad del numerario depositado en ella, por lo que si un titular, como en el caso que nos ocupa, pretende ser propietario a título de donación, ha de acreditar el ánimo de liberalidad. Manifestación de esta doctrina se aprecia en las sentencias citadas por la acusación particular, de 22 de febrero de 2016 y 9 de enero de 2013 , entre otras muchas, y por citar algunas otras, el auto del TS de 6 de abril de 2017 , ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, así como por su claridad expositiva sobre lo que nos ocupa, la STS, en este caso de la Sala Civil, nº 534/2018 de 28 de septiembre de 2018 , ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruíz. La reciente STS nº 152/2018 de 02 de abril de 2018 , ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez De La Torre, establece: 'En efecto en cuanto a la posibilidad de cometer este delito aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta -o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida- ha sido admitida por esta Sala (SSTS 211/2017 de 29 marzo , 836/2015 del 28 diciembre , 45/2011 de 20 mayo , 949/1997 de 27 abril , afirmando la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo, cuando ha fallecido su titular, y dicha cuenta abierta a nombre de dos o más titulares, y que aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( SSTS. 899/2003 de 20 junio , 97/2006 de 8 febrero )'.

La donación supone un modo ordinario de adquirir la propiedad ( art. 609 del C.C .). No es la donación un título negocial que comporte una transmisión temporal de la posesión de las cosas y que obligue a su posterior devolución, por lo que esta liberalidad queda fuera del ámbito de aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, que se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace de la posesión adquirida legítimamente por la entrega en confianza de la disponibilidad de la cosa, en una titularidad ilegítima en concepto de dueño de unos bienes de los que se apodera. No existe apropiación indebida de bienes de los que se es propietario, sino de aquellos que se reciben transitoriamente y de los que el sujeto activo se adueña ( STS nº 182/2019 de 2 de abril de 2019 , ponente Excmo Sr. D. Pablo Llarena Conde). Como ya establecimos en el FD segundo, al recordar las directrices generales de los tipos que han sido objeto de imputación en el procedimiento, el presupuesto básico para la apropiación indebida es no ser propietario.

En el supuesto enjuiciado la acusada no ha logrado acreditar su alegación exculpatoria que no es otra que su propiedad sobre el dinero y el vehículo adquirido por donación de la difunta, en los días previos a su muerte. Tanto el dinero como el vehículo resultan bienes muebles, su donación intervivos, pretendida por la acusada, está sometida a unos requisitos que fijan los artículos 623 y 632 del Código Civil ; para la validez y eficacia de la donación de bien mueble deben concurrir dos elementos, sin que concurra en el supuesto enjuiciado, ninguno de ellos:

1.°- la entrega por el donante que revele su voluntad irrevocable de desprenderse del objeto;

2.°- la aceptación por parte del donatario, con la entrega simultánea de la cosa donada, sin la cual no surte efecto la donación de cosas muebles si no se hace por escrito y hecha en la misma forma que la aceptación.

En cuanto al importe efectivo en depósito en la cuenta, no consta elanimus donandide la fallecida, ni en el momento del cambio de la titularidad de la cuenta, 24 de febrero de 2009, por las razones ya examinadas, ni en el momento en que la acusada dispone materialmente de los fondos; si como alega eran de su titularidad, poca razón justifica el cambio de cuenta bancaria a otra cuenta.

Por todo lo expuesto consideramos que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., en relación con el art. 250.1.6º del C.P . (redacción vigente al tiempo de los hechos).

Respecto del vehículo, la ausencia deanimus donandise refuerza por la existencia de un elemento de prueba contrario al mismo, la solicitud de transferencia del vehículo falsa, donde se estampó una firma simulada a nombre de la propietaria del turismo. Para hallar el correcto encaje legal de los hechos se ha de tener en cuenta la acusación que dirige la acusación particular, pues así lo impone las exigencias del principio acusatorio. Ésta establece una triple alternancia: uso (al citar expresamente el art. 393 del C.P .) de documento oficial falsoofalsedad de documento privado ( art. 395 del C.P .) y su uso (se cita igualmente el art. 396 del C.P .) o hurto ( art. 234 del C.P .).

En relación con las falsedades acusadas por la parte, no pueden ser admitidas por falta de concurrencia de los elementos de los tipos citados. La falsedad de documento privado y su uso ( art. 295 y 296 del C.P .), no es apreciable desde el momento que el documento respecto del cual recae la acción falsaria mediante la estampación de una firma simulada no es un documento privado sino oficial. A dicha consideración llega la reciente STS nº 227/2019 de 29 de abril de 2019 , ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Tampoco puede integrar la tipicidad del art. 393 del C.P . La realidad es que la conducta que describen los Hechos Probados es la propia de un falsificador, autor del art. 392 del C.P . (que no ha sido objeto de acusación), el cual no puede ser estimado por respeto al principio acusatorio, delito que se encontraría en relación o concurso medial ( art. 77 del C.P .) con un delito de hurto; nada de esto ha sido apuntado por la parte acusadora. Nos remitimos a las consideraciones jurisprudenciales realizadas en el FD segundo respecto de la posibilidad de autoría mediata mediante el dominio funcional del hecho, de manera que no solo es autor del delito quien físicamente realiza la acción falsaria sino todos a los que se aprovecha la conducta.

Podría pensarse que a pesar de no ser objeto de imputación el art. 292, como quiera que sí lo ha sido el delito de uso del documento falso a través del art. 393 del C.P ., la conducta de Hortensia puede encontrar encaje en dicho precepto. La respuesta es negativa. Es constante la jurisprudencia que exige, en el delito de uso de documento falsificado, previsto en el artículo 393 del Código Penal , que el sujeto activo no haya tenido participación en la falsificación del documento, ya que cuando el usuario ha llevado a efecto, por sí mismo o conjuntamente con otros, la falsificación o es autor mediato de la misma o inductor o cooperador necesario (supuestos de autoría del art. 28 del Código Penal ), el uso del documento falso no puede desplazar la punibilidad por la realización de la falsedad del documento, pues una relación de consunción entre los tipos penales de los arts. 390 con el 393, todos del Código Penal , no es posible sobre la base del desplazamiento de los tipos penales más graves a favor del menos riguroso. En suma, el uso del documento falso por quien interviene en su falsificación, de la manera que fuere, corresponde a la fase de agotamiento del delito de falsedad, fase que no es tenida en cuenta por el legislador para sancionar más gravemente la conducta, y no a la consumación del mismo. En tal sentido la sentencia 397/2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 19 de mayo : 'La falsedad de uso tiene dos vertientes negativas. En primer lugar, que para ser apreciada exige, además de la utilización con conciencia de dicha falsedad documental, que la persona que lo utilice no haya tenido ninguna intervención en la falsificación, es decir no sea autor, en cualquiera de sus formas, ni cómplice, ya que el uso del documento por su autor material o por los partícipes se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, y queda absorbido en el tipo principal ( SSTS 21 de mayo de 1993 ; 11 de abril de 1997 ; 6 de mayo de 2002 ). De otro lado, en tanto se configura como un delito autónomo no puede entrar, por tesis general, en concurso con un delito patrimonial, como es el delito de estafa, pues si de lo que se trata es de usar para perjudicar a otro, conforme a la dicción literal del art. 393 del Código Penal , tal uso queda ya consumido en la estafa; así lo hemos declarado reiteradamente. Ad exemplum, ver la STS 679/2011, de 30 de junio , donde se argumenta que la objeción que se hace a la condena pordelito de uso de documento mercantil falso, no puede ser más pertinente. ' Y esto por una razón que es de lógica antes que de derecho. En efecto, pues en el caso a examen el uso de los documentos, mediante su presentación en el banco, fue, precisamente, elemento central, sine qua non, de la estafa, que habría sido imposible de cometer sin ese segmento de acción, que, por eso, tiene que quedar embebido en ella''.

La tercera y última de las posibilidades alternativas que ha formulado la acusación, es la existencia de un delito de hurto del art. 234 del C.P . 'El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros'. Hortensia se apodera del turismo Fiat de propiedad de su tía, simulando el consentimiento de ésta a través de un documento mendaz. Ninguna duda ofrece el carácter de bien mueble del turismo y que su valor es superior a 400 euros, no solo tenía poca antigüedad, tres años, sino que en el propio documento de solicitud de transferencia se consigna como precio de lacompraventa, un importe superior a cuatro mil euros.-

QUINTO.-Determinada la existencia del delito de apropiación indebida y falsedad, resta por determinar si concurren en los hechos alguna/s de lascircunstancias agravantes específicaso genéricas. Éstas segundas no han sido objeto de proposición por las partes para ninguno de los delitos que se consideran acreditados, por lo que hacemos abstracción de las mismas.

En cuanto a las específicas hay que estar al tiempo de los hechos, marzo de 2009, por tanto, al texto original de la redacción del Código Penal de 1995, previo a la primera de las dos Reformas operadas sobre el artículo 250 del C.P ., L.O. 5/2010 y 1/2015; las circunstancias agravantes imputadas tenían el siguiente tenor: '6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Dichas circunstancias, junto con otras, previstas para el delito de estafa, resultaban de aplicación al delito de apropiación indebida por remisión del art. 252.

Ningún obstáculo existe para aplicar la primera de las dos circunstancias, esto es, la notoria importancia, por cuanto el importe apropiado excede en mucho, casi triplica, el importe que jurisprudencialmente veía siendo fijado por entonces (treinta y seis mil euros), al no existir la posterior previsión legal de una cantidad exacta, tal y como ocurre en la actualidad, cincuenta mil euros.

Mayores problemas plantea la segunda agravante específica propuesta. A dicha circunstancia aludía la STS nº 520/2015 de 16 de septiembre de 2015 , señalando que 'dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño'.La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló, con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 ,que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , posterior apartado 6º, tras la reforma operada en el año 2.010 por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, 'quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida' .

La jurisprudencia, con respecto a la agravante de abuso de relaciones personales, tal y como se consigna en la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre , pone de manifiesto la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La excepcionalidad de la agravación para el delito de apropiación indebida se consigna en sentencias como la de fecha 30 de enero de 2013 donde se consigna:'La agravación prevista en el art. 250.1.6º, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en la sentencia de 9 de mayo de 2007 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'.

En el presente caso, fue la relación de parentesco lo que determinó que la acusada actuara, junto con el resto de su familia, como guardadora de hecho de Delia , si bien, no ha quedado acreditado que el tipo de relación existente entre la acusada y la propietaria de los bienes, fuera más allá de la derivada de tal relación en cuyo seno se produce el quebranto específico de la confianza que integra el delito de apropiación indebida, no existiendo entre acusada y víctima más relación de la que por sí cobija la recepción de los poseído. En consecuencia, la referida agravante específica ha de ser desestimada.-

SEXTO.-Individualización de lapenaa imponer.-En relación con la determinación de la pena a imponer a la acusada, realizaremos la individualización de la misma de manera separada distinguiendo el delito de apropiación indebida agravada y el delito de hurto.

En cuanto al delito de apropiación indebida agravada, el art. 252 del C.P . (redacción al tiempo de los hechos) preveía las penas de los arts. 249 y 250 del C.P . (estafa), esto es, prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Consideramos que en atención, a la cantidad apropiada, casi el triple de lo que jurisprudencialmente en la época permitía la aplicación de la agravante, y la situación de indefensión de Delia , víctima del delito, debido a su delicado estado de salud al tiempo de los hechos, procede imponer la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de diez euros, por aplicación del art. 66.1.6º del C.P .

Respecto del delito de hurto, art. 234.1 del C.P ., por aplicación del art. 66.1.6º del C.P ., ya citado, teniendo en cuenta, nuevamente las circunstancias de salud de la víctima y el medio a través del cual se produce la apropiación del turismo a través de un documento simulado, corresponde imponer la pena de diez meses de prisión.

Por último, en cuanto a la pena, resulta de aplicación el art. 56 del C.P ., en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda la inhabilitación absoluta solicitada por la acusación particular al no superar la pena de prisión los diez años ( art. 55). De igual forma, procede la aplicación del art. 53 del C.P ., en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa.-

SÉPTIMO.-De conformidad con los art. 116 y 109 y ss . del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

El ejercicio de la acción civil, junto con la penal, por gran parte de los herederos universales de Delia , comporta le estimación de la pretensión reclamatoria ejercitada, actuando todos ellos en representación y beneficio de la 'herencia yacente', como patrimonio hereditario vacante de titularidad desde la muerte del causante hasta la aceptación de la herencia que incluye la denominada vocación o llamamiento a todos los posibles herederos.

De esta forma, y conforme a lo dispuesto en los artículos 657 , 659 y 661 del Código Civil , sin que el fallecimiento excluya las posibilidades acusatorias penales y civiles, ya que cualquier heredero puede actuar por sí mismo en beneficio de la comunidad hereditaria y herencia yacente. La legitimación por sustitución produce que la sentencia favorable aprovecha a todos -tal y como ocurre en el supuesto de autos- y la adversa no perjudique sino al comunero que compareció en juicio.-

OCTAVO.-Lascostas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse a la condenada.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Hortensia , como autora penalmente responsable de:

-un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDOS AÑOS de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta deOCHO MESESa razón de una cuota diaria deDIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

-un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deDIEZ MESES de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

La condenada, abonará a los herederos universales de Delia en el importe de 110.141,17 euros, así como en la cantidad que resulte de la tasación del vehículo Fiat Panda, matrícula ....-MRJ , a fecha de marzo de 2009.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la L.E.Crim . (anteriores a la reforma por Ley 41/2015 de 5 de octubre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-