Sentencia Penal Nº 247/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 4/2007 de 04 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 4/2007

SUMARIO Nº 3/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres. :

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D.GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa,Rollo de Sala nº 4/2007,dimanante del Sumario nº 3/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat, por delito de HOMICIDIO,en grado de tentativa, contra Juan ,mayor de edad,natural de Marruecos,con autorización para residir en España,,permiso de residencia nº NUM000 ,nacido el día 1 de enero de 1968, hijo de Rahma y de Tarja, vecino de L'Hospitalet de Llobregat,con domicilio en la calle Avenida DIRECCION000 ,nº NUM001 ,piso NUM002 - NUM002 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, el cual sufrió prisión preventiva desde el día 8 de agosto de 2005 hasta el día 23 de agosto de 2005 en que se dejó sin efecto la prisión provisional,acordándose como medidas cautelares personales,la obligación de comparecer periódicamente "apud acta" ante el Juzgado,así como la obligación de entregar en el Juzgado su pasaporte,representado por la Procuradora de los Tribunales,D.ª Yolanda Grosso González Albó y defendido por el Letrado,D. Ma'ximo Godó Folgoso,colegiado nº 19081 del ICAB y contra Vicente ,mayor de edad,natural de Marruecos,con permiso de residencia,N.I.E NUM003 , ,vecino de L'Hospitalet de Llobregat,domiciliado en la calle DIRECCION001 ,nº NUM004 , NUM005 - NUM006 ,carente de antecedentes penales,cuya solvencia no consta acreditada,en situación de libertad provisional por la presente causa,representado por la Procurador de los Tribunales, D.ª María López Lois y defendido por la Letrado, D.ª Encarnación Vázquez Sampayo,colegiada Nº 20558 del ICAB ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,en el ejercicio de la acción pública y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado,D. JOSE MARIA TORRAS COLL, que expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas,a la vista de la resultancia probatoria del juicio oral,modificó el escrito de conclusiones provisionales,en el sentido de retirar forma y expresamente la acusación que venía efectuando respecto del procesado, Vicente y mantuvo la acusación deducida en relación al procesado,Sr. Juan ,y calificó los hechos enjuiciados como legal y penalmente constitutivos de un delito homicidio, en grado de tentativa, comprendido y penado en el artículo 138, en relación con los arts. 16.1 y art. 62 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de ocho años de prisión,así como la prohibición de que el procesado se aproxime a la víctima a una distancia no inferior a mmil metros o se comunique con él durante un período de tres años,conforme al art. 57.1º del C.Penal y pago de costas.

SEGUNDO. -Por su parte, la Defensa del acusado,Sr. Vicente , en igual trámite,modificó sus conclusiones provisionales inciales,y en las definitivas,reputó los hechos enjuiciados como penalmente susceptibles de tener encaje normativo en el delito de lesiones del art. 148.1º del C.Penal ,concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,eximente incompleta de temor o miedo insuperable del art. 20 del C.penal y solicitó que se le impusiera a su patrocinado la pena de dos años de prisión,con las accesorias legales correspondientes y costas procesales.

TERCERO.-Por su parte,la Defensa del procesado,Sr. Vicente ,se abstuvo de informar,habida cuenta que la única acusación personada y operante en el proceso,la pública,ejercitada por el Ministerio Fiscal,retiró,como se ha expuesto,la acusación que venía formulando contra dicho procesado.

Hechos

Se declara probado que sobre las 23 horas del día 05 de agosto de 2005,en el Bar denominado " Cervecería Gamba 2", ubicado en la calle Marí i Bas nº 64 de la población de L'Hospitalet de Llobregat,se produjo una fuerte discusión,entre un cliente del local,llamado Gaspar y el propietario del establecimiento,en el curso de la cual,el propietario del local, Juan ,mayor de edad,natural de Marruecos,carente de antecedentes penales, siendo presa de una fuerte ira, de un estado de acceso de irritación que alteró súbitamente sus facultades volitivas e intelectivas,y,mermó de forma leve el autocontrol de sus impulsos,por la actitud pendenciera que reiteradamente mostraba el referido cliente del local,el cual había protagonizado con anterioridad diversos episodios de conflictividad que perjudicaban el normal desenvolvimiento de su negocio,y bajo tal estado de perturbación anímica,que se agudizó cuando el Sr. Gaspar ,en actitud provocativa,le propinó un puñetazo,exacerbando con ello su estado de ánimo,cogió un destornillador ,y ,con ánimo de atentar contra la vida del cliente, Gaspar ,mayor de edad,se lo clavó en diferentes partes del cuerpo con las consecuencias lesivas a continuación de relacionan.

A resultas de dicha agresión, Gaspar ,sufrió heridas punzantes en zona submamaria izquierda ,supraclavicular izquierda,subescapular derecha y escapular izquierda,precisando para su curación tratamiento médico consistente en drenaje torácico ,retirado el día 18 de agosto de 2005,y aspiración pleural ,con control analítico y radiológico,tras practicar radiografía en la que se objetivó neumotorax parcial derecho,enfisema subcutáneo,principalmente en hemitorax izquierdo,TAC torácico en el que se observó importante enfisema subcutáneo,pneumotórax derecho en resolución,con drenaje torácico en correcta sitaución.Mínimo neumotorax izquierdo,discreto neumomediatino.Areas de contusión pulmonar apical izquierda y lateral en lóbulo superior derecho.Mínimo derrame pleural posterobasal,habiendo tardado en sanar 66 días,de los cuales 6 estuvo hospitalizado y 35 días permaneció tempralmente incapacitado, impedido para desarrollar sus ocupaciones habituales,quedándole como secuelas cinco cicatrices en plano anterior y posterior del tronco,habiendo sido dispensado el tratamiento quirúrgico con urgencia y que, de no haber sido así, hubiera podido determinar la muerte del herido.

La víctima, el Sr. Gaspar , renunció expresamente a ser indemnizado por las lesiones y secuelas sufridas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el Ministerio Fiscal acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa, para lo que se precisa la acreditación de la existencia de la voluntad ,del dolo o intención de matar en el acusado. Deduce dicha circunstancia del arma utilizada en la comisión del hecho enjuiciado, de la intensidad y repetición de los golpes efectuadas con dicho instrumento o arma,un destornillador,y de la localización de las heridas infligidas al denunciante,es decir,de las zonas corporales donde fueron efectuados los golpes propinados con dicho instrumento.

La determinación de la existencia de "animus necandi" es una circunstancia que ha de ser determinada, según interpreta la Sala Segunda del Tribunal Supremo,entre otras, en su Sentencia 902/1.997, de 19 de Junio, por el Tribunal de instancia, ya que ha dispuesto del principio de inmediación. Para su valoración, siguiendo las pautas establecidas por la Sentencia del mismo Tribunal n° 126 de 2.000, de 22 de Marzo, "... habrán de apreciarse como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a las que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos.

e) Las palabras que acompañaron al ataque.

f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

g) La causa o motivación de la misma;

y h) La entidad y gravedad de las heridas causadas. "

Y además, impone la Sala Segunda, en su Sentencia n° 1.353/1.999, de 24 de Septiembre, que "... el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce, - a través de las reglas lógicas o de experiencia-, a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y este juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho".

El delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa contienen una misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad o voluntad del sujeto. Este elemento subjetivo pertenece a la intimidad de las persona, por lo que debe deducirse de la actividad externa desplegada por el sujeto, tanto antecedente, como concomitante,coetánea o consiguiente,subsiguiente, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, llegando a inferir así a través de todos estos datos si el animo que guió al autor fue el de lesionar o el de matar; si existe dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual o la intención del individuo no fue mas lejos del «animus laedendi o vulnerandi», sin representación de otras consecuencias letales.

Desde esta perspectiva nuestra jurisprudencia, Sentencias del Tribunal Supremo de, 29.11. 95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 5 y 12 de Junio 2005, 24 de mayo de.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004, 10.1.2005 17.3.2005 y 23 de noviembre de 2006 , vienen recogiendo una serie de datos objetivamente verificables que pueden servir para inferir la existencia en el agresor de un ánimo u otro, y así se recoge por el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas que podemos señalar como criterios de inferencia,de forma compendiada::

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194 [RJ 1994 23 ]).

2) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» (STS 12.3.87 [RJ 1987 2147 ]).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, «palabras que acompañaron a la agresión (ATS. 3.12.90 [RJ 1990 9396 ]) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» (STS 21.2.87 [RJ 1987 1276 ]).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» (STS 13.2.93 [RJ 1993 1107 ]).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» (STS 9.6.93 [RJ 1993 4946 ]) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible «ánimo de matar» (ss. 13.6.92 [RJ 1992 5215] y 30.1193 [RJ 1993 8999]).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración, número y violencia de los golpes» (ss. 6.1192 [RJ 1992 9125], 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (s. 28.3.95 [RJ 1995 2245]); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 (RJ 1988 4912) y 30.6.94 (RJ 1994 6278), cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (s. 4.6.92 [RJ 1992 5444]).

Estos criterios jurisprudenciales que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

Pues bien,partiendo de tales consideraciones y premisas valorativas jurisprudencialmente acotadas,en el supuesto actual, este Tribunal considera que ha quedado meridiana y palmariamente acreditado que el procesado -acusado actuó con ánimo de quitar la vida a su oponente, en primer lugar, por el arma utilizada, a saber, un destornillador , ,en segundo lugar,por o zonas vitales del cuerpo sobre los que asestó las puñaladas, el púlmón,la pleura, y ,tercer lugar,por el número ,intensidad y profundidad de las mismas(el acusado reconoce hasta cuatro golpes asestados sobre la víctima con el destornillador) y,en cuarto lugar,porque mientras clavaba sucesivamente el destornillador exteriorizaba su intención,con la expresión,a este yo lo mato,que reiteró, de ello debe llegarse a alcanzar la lógica y racional conclusión de que los hechos declarados legalmente probados son legal y penalmente constitutivos de un delito de homicidio ,en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 ,en relación con el art.16.1 y art. 62 del Código Penal. La Defensa del procesado sostiene que, en su caso, la conducta desplegada por su patrocinado,a lo sumo, sólo podría ser encuadrable en un delito consumado de lesiones cualificadas, agravadas por la utilización de un instrumento peligroso como es un destornillador,comprendido y penado en el art. 148,en relación con el art. 147 del C.Penal ,y no de un delito de homicidio ,en grado de tentativa,como se preconica por el Ministerio Fiscal.

El resultado lesivo causado dolosamente, cuando de lesiones de cierta gravedad se trata y con uso de un arma -como es el caso presente- plantea frecuentemente el problema de la distinción entre el delito de homicidio intentado - Artículos 138, 16 y 62 del Código Penal (CP )- o el de lesiones consumado cualificado por el arma o instrumento peligros empleado - Artículos 147 y 148 CP -; distinción que tan sólo puede alcanzarse atendiendo al elemento subjetivo de la intención del sujeto agente: animus necandi en el homicidio que no se alcanzó por causa independiente de la voluntad del sujeto, o animus lædendi o vulnerandi en las lesiones queridas como tales por dicho sujeto.

En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Febrero del 2005 la cuestión nuclear cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones, reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de,"animus necandi" o "animus laedendi", que presida su actuar, y para ello, dicho Tribunal ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal animus". En palabras de la Sentencia de fecha 13 de Octubre del 2004 , como esa indagación aparece normalmente dificultada, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor, deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional. Así, como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Noviembre del 2004 , cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra, son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1 º) La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento pues la capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2 º) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar y, ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, la experiencia nos demuestra que éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3 º) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance o pueda alcanzar cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención, aunque en el supuesto de la tentativa es válido también el dolo eventual.

En este sentido, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Enero del 2007 , en cualquier caso ha de tenerse presente que cuando se hace una mención genérica del ánimo de matar se está haciendo referencia a dos conceptos diferentes, aunque en nuestro derecho penal no tengan necesariamente consecuencias penológicas distintas: de un lado, se hace referencia a la intención de matar, idea que coincide con el significado vulgarmente atribuido a la expresión, y que resulta apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción de la muerte del agredido. Es decir, al dolo directo. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad última de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente. Se trata entonces de dolo eventual.

La concurrencia de la intención de matar, en tales casos, sólo a través de las circunstancias del hecho puede extraerse o comprobarse, esto es, de modo indirecto por pertenecer, ese elemento subjetivo del tipo de homicidio, a la interioridad del sujeto agente. Por supuesto que el dolo de menoscabar la integridad física se halla presente en la acción de quien, provisto de una navaja, asesta un golpe a otro en el curso de un forcejeo o pelea; pero que tal intención se vea sobrepasada por la de causar la muerte del agredido debe resultar de circunstancias que inequívocamente conduzcan a tal conclusión.

Por lo que se refiere al resultado lesivo sufrido por la víctima , Sr. Gaspar , no cabe ninguna duda a la Sala de que la intención de su agresor ,el procesado devenido acusado,Sr. Juan ,era la de acabar con su vida, al menos a título de dolo eventual -esto es, sabiendo que podía causar la muerte con su actuar y, no obstante, hacerlo aceptando tal posible resultado-, pues se unen una serie de circunstancias que inequívocamente así lo revelan: el instrumento utilizado -un destornillador que depues'fue recuperado e intervenido por los Mossos d'Esquadra, lo que significa que se trata de un instrumento cortante,penetrante, capaz de producir lesiones mortales-, la zona anatómica a la que se dirigieron los reeptidos golpes en que se alojan órganos vitales-, y la fuerza o intensidad con que se asestaron tales golpes, que revelan los centímetros de profundidad apreciados por los Médicos Forenses afectantes de la pleura y pulmón,lo que habría producido un resultado letal sin la rápida asistencia quirúrgica urgente que se dispensó a la víctima -según el informe médico forense en el acto del juicio oral, ratificando los emitidos en la instrucción-, la repetición de golpes y las circunstancias en que tal agresión se produjo, en el curso de una pelea, de un incidente entre agresor,dueño del Bar, y víctima,cliente del establecimiento, que enconó al procesado hasta el extremo de coger un destornillador y atacar de forma intensa y repetida a su adversario,persona que los testigos y el propio procesado conceptuaron como pendenciera,conflictiva y que por lo visto ya había protagonizado algún que otro incidente de menor importancia en el mismo Bar.

El juicio de convicción que se ha formado este Tribunal y que permite tener por probados los hechos denunciados, no solo se fundamenta en el testimonio de la víctima ,sino también por las propias manifestaciones del procesado en el juicio oral, puestas en relación con las realizadas en la fase de instrucción sumarial, ratificadas en la declaración indagatoria, y que permiten conocer la consciencia y la voluntad del procesado de dirigir los golpes con el destornillador contra las referidas zonas vitales corporales del atacado,siendo asimismo las declaraciones testificales y la manifestación del otro procesado suficientemente elocuentes en cuanto al modo y circunstancias en que se produjo la agresión con el destornillador, de manera que, apreciado todo ello en su conjunto, no dejan lugar a dudas sobre la intención del procesado, cuando no consta ningún elemento que permita dudar de la credibilidad de dichos testigos y ninguno se adujo por la Defensa.

Así las cosas, los hechos en cuanto al resultado lesivo sufrido por la víctima, integran legal y penalmente, el aludido delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los Artículos del Código Penal citados, debiéndose rechazar en cuanto a los mismos, la calificación de la Defensa del procesado que los consideró integrantes de un delito de lesiones cualificado por el uso de arma o instrumento peligroso.

La difícil distinción dicotómica, ante determinados resultados lesivos causados de propósito a otro, entre su calificación como delito de lesiones consumado o como tentativa de delito de homicidio deriva siempre de la dificultad de conocer la intención del sujeto que las provoca; sin embargo, y aún perteneciendo al fuero interno del mismo, si actuó con animus necandi o con animus laedendi o vulnerandi, puede inferirse -forzosamente deberá serlo- de las concretas circunstancias del hecho.

En los hechos declarados probados se recogen circunstancias que llevan a la Sala a considerar, sin duda alguna, que la intención del autor al producir el ataque al expresado cliente del Bar, era la de acabar con su vida o cuando menos representarse el procesado la alta probabilidad La difícil distinción, ante determinados resultados lesivos causados de propósito a otro, entre su calificación como delito de lesiones consumado o como tentativa de delito de homicidio deriva siempre de la dificultad de conocer la intención del sujeto que las provoca; sin embargo, y aún perteneciendo al fuero interno del mismo, si actuó con animus necandi o con animus laedendi o vulnerandi, puede inferirse -forzosamente deberá serlo- de las concretas circunstancias del hecho.

En los hechos declarados probados se recogen circunstancias que llevan a la Sala a considerar, sin duda alguna, que la intención del autor al producir el ataque al contrincante era la de acabar con su vida.

A los efectos de diferenciar si las lesiones causadas lo eran con la intención, al menos eventual, de causar la muerte, o si lo fueron con la mera intención de lesionar, cuando en estos caos se habla de ánimo o intención de matar («animus necandi») se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse, se representa aceptando la misma una alta posibilidad de producción del resultado o se obra con total desprecio del bien jurídico, siempre con la aceptación de los resultados eventuales que se puedan producir).

En el caso presente, entendemos que el examen del acervo probatorio nos conduce a afirmar que hubo dolo de matar.No sólo las heridas se producen con un instrumento de potencial lesividad,como es un destornillador siendo de poner de relieve la compatibilidad del ataque con tal instrumento con lo expuesto e informado por los médicos forenses en cuanto al número y características de las heridas y zonas afectadas que no solamente causaron gran pérdida de sangre sino que fueron indudablemente susceptibles de producir un resultado mortal.

Ni pudo desconocer el autor que el medio era idóneo,apto, para producir el resultado letal (que si no se produjo fue por la rápida asistencia e intervención médica realizada al herido), y si incluso descartásemos la presencia del dolo directo, sería imposible desechar la modalidad del dolo eventual. Si hasta ahora se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo, tanto desde el punto de vista de la doctrina del consentimiento, como de la probabilidad, como de la última citada, nos encontramos en presencia de dolo eventual de matar .

Así pues, en los hechos declarados probados se dan los caracteres del delito de homicidio del Artículo 138 del Código Penal , en el grado de tentativa que asimismo prevé su Artículo 16, con las consecuencias en lo punitivo previstas en el Artículo 62 del mismo texto.

A dicha conclusión ha de llegarse tras analizar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral.

En primer lugar,debe significarse que el procesado,Sr. Vicente ,por mor del principio acusatorio formal que impera en el proceso penal,deberá ser absuelto,habida cuenta que la única acusación personada,el Ministerio Fiscal,retiró formalmente la acusación que dirigía contra él ,como coautor de una delito de homicidio,en grado de tentativa,puesto que a la vista de la resultancia probatoria quedó acreditado que dicho procesado cuando se produjo inicialmente el ataque del otro acusado contra la mencionada víctima,se encontraba situado detrás de la barra del Bar en el que trabajaba a la sazón como camarero,sin que pudiera determinarse que hubiese tenido algún tipo de intervención en el desarrollo de los hechos,ni participación coadyuvante o concomitante en la acción llevada a cabo por el propietario del Bar.Es decir,no quedó demostrado que el mentado camarero hubiese retenido o sujetado,o inmovilizado al cliente mientras el propietario le clavaba varias veces el destornillador.

Los hechos enjuiciados se sucedieron en la noche de autos en el citado Bar propiedad del procesado Sr. El Mahadali,en el contexto de una fuerte discusión entre el cliente ocasional del citado local,el Sr. Gaspar y dicho propietario, a raíz del comportamiento de aquél que provocaba escándalo, chillaba y se negaba a abonar las consumiciones.

En el curso del enfrentamiento verbal,el procesado,Sr. Juan ,ante la actitud violenta y provocativa del cliente ,agarró un destornillador y se abalanzó sobre su oponente ,asestándole varias veces con tal instrumento que le clavó en diversas partes del cuerpo y posteriormente se deshizo del arma tirándola en un parque.

La víctima en el plenario reconoció que el dueño del Bar le reclamó el pago de la consumición,que hubo una movida,que tuvieron una pelea y que el dueño del Bar sacó un destornillador con el que le atacó,asestándole varios golpes en su cuerpo,clavándoselo por detrás y por un costado,al tiempo que le decía que le iba a matar,que salió del Bar y se desplomó,cayó al suelo,fue evacuado en ambulancia e ingresó en el Hospital en estado de coma.La víctima declaró que el camarero intentó separarles,es decir,que intervino para evitar que se peleasen y que lo cogió para sacarle fuera del Bar o para separarle del dueño del Bar.Es más,precisó y aclaró que el camarero le soltó de inmediato cuando se percató de que el dueño del Bar llevaba un destornillador y con él había apuñalado al nombrado cliente.

La testigo que depuso en el plenario, Sra, Luz ,vecina del lugar,atestiguó que aquella noche estaba en su vivienda que se halla situada justo encima del mencionado Bar y que vió salir del local a un chico que se tambaleaba y sangraba,y acto seguido se desplomó en un paso cebra,que llegaron los Mossos d'Esquadra,se levantó y salió corriendo hacia un ambulatorio cercano.Mientras estaba descansando en su domicilio escuchó ruidos procedentes del Bar,un barullo,chillidos.

Loa agentes Mossos d'Esquadra con identificación profesional nº NUM007 y NUM008 que fueron comisionados al lugar de los hechos,depusieron en el plenario que les informaron que dos personas se habían peleado en el citado bar y que uno de ellos salió del local herido andando tambaleándose hacia un ambulatorio,se dirigió a un CAP cercano ,y encontraron a la persona herida,que sangraba y que se hallaba visiblemente alterada y chillaba,siendo informados de que el autor de las puñaladas había sido el propietario del Bar.

Un cliente del Bar que se hallaba en el momento de producirse la reyerta,refirió que la víctima tiró una silla,profirió insultos al dueño del Bar.

El citado camarero declaró que aquella noche el propietario del Bar recriminó al cliente su comportamiento y que el cliente insultó y pegó al dueño del Bar y acto seguido ambos se enfrentaron.

Así consta debida y plenamente acreditado, no solo por la versión dada por el propio lesionado, y por lo declarado por el acusado, siendo ello corroborado por el camarero del Bar donde se desencadenaron los hechos.

Consta ,pues ,acreditado de forma inconcusa e indubitada el hecho de la agresión consistente en propinar varias puñaladas,mediante un destornillador ,elemento o instrumento cuya potencialidad lesiva está fuera de toda duda ,así como la capacidad de dicho instrumento para causar lesiones de suma gravedad e inclusive llegar a un trágico resultado letal.

La prueba pericial médico forense,documentada a los folios 187 y 188 de la causa y folios 125,126 180 y 181,que fue ratificada por los dos médicos forenses intervinientes en el plenario ,puso de relieve la gravedad ,intensidad y localización de las lesiones,señalando los facultativos que apreciaron cuatro heridas en la espalda que sugieren que el ataque lo fue estando la víctima de espaldas a su agresor y con un objeto inciso punzante y que las heridas fueron significativamente penetrantes, destacaron su profundidad, de 6 u 8 cms.,causantes de un neumotórax que requirió drenaje

En este caso, es claro,como sostuvo el Ministerio Fiscal que el procesado actuó con animo de matar o "animus necandi", pues según la doctrina del Tribunal Supremo, el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004).

Pero esta concepción no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas). Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la reciente sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2.006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción (STS 15.3.2007)

En este caso, atendiendo a la agresión de que fue objeto el Sr. Gaspar por parte del procesado, debe concluirse que concurría una clara intención de acabar con la vida del anterior, pues no solo consta que las lesiones sufridas, en caso de no haber recibido asistencia médica inmediata, eran susceptibles de producir su muerte,en especial por trtarase de heridas punzantes ,penetrantes,profundas,de hasta 7 u 8 cms, de profundidad,sino también por la intensidad y diversidad de golpes asestado con el destornillador,en número de cuatro puladas,admitido por el propio procesado, siendo de inferir el animus necandi de las palagras que acompañaban a tales acciones, pues el agresor decía,yo te mato,te mato,pues manifestó que estaba harto de él,dada su personalidad conflictiva, pendenciera, que protagonizaba altercados

Se concluye pues que el procesado, con su reiterado ataque a la zona del cuello y cara, zonas vitales, con un objeto de gran poder cortante, como es undestornillador de metal, lo que perseguía era terminar con la vida de su antagonista, sin conseguir su propósito, no porque no realizara todos los actos que hubieran producido su muerte, sino porque la víctima salió malherido a la calle y por la rápida intervención y evacuación de la víctima por los servicios médicos.

Se identifica pues el "animus necandi", por lo que los hechos deben ser calificados jurídicamente como homicidio al amparo del artículo 138 del Código Penal .

Ahora bien, la falta de producción del resultado perseguido por el autor, sitúa la acción en el ámbito de la tentativa, del artículo 16.1 del Código Penal , pues aunque pretendió matar a su oponente, no lo consiguió por las razones ya dichas, pero lo que si es cierto, y debe ponderarse, es que realizó todos los actos necesarios para producir su muerte, por tanto debe incardinarse la tentativa en su forma de acabada, dado que si se hubiese suprimido la asistencia medica casi inmediata o durante un periodo corto de tiempo, el lesionado hubiera fallecido dada la grave hemorragia que sufrió por las lesiones producidas.

Pese a que la víctima negó haber propinado puñetazo o puñetazos al dueño del Bar,éste asevera que así fue,y lo cierto es que al folio 96 de la causa figura el dictamen del Médico Forense ,emitido tras explorar y reconocer al procesdo,en el que se dictamina que se consigna que el explorado refiere dolor en arco mandibular izquierdo y costado izquiertdo que asegura fueron debidos a constuiones (puñetazos),aun cuando no se objetiven lesiones extrenas,así como un pequeña herida en la mucosa labial superior que el procesado afirmó era consecuencia de otro golpe.En cualquier caso,la reacción del procesado atacando a su contrario con un destornillador clavándoselo de forma reiterada e intensa en zonas del cuerpo susceptible de descadenar un resultado mortal,en modo alguno justificaría la acción ni la misma quedaría amparada en una legítima defensa putativa.Los médicos Forenses ,al ratificar el informe obrante a los folios 187 y 188 de la causa fueron concluyentes ,pues dictaminaron que las heridas que presentaba el lesionado,debieron hacerse supuestamente por detrás,con un objeto inciso punzante y destacaron que si las heridas por lo penetrantes que eran,se hubieran producido en la parte anterior habrían podido ser mortales y que las lesiones en la espalda lesionaron la cavidad pleural causando un neumotórax que requirió un tratamiento urgente para evitar un colapso del pulmón y la muerte por insuficiencia respiratoria .Para la curación el paciente necesitó un drenaje y espera de que el púlmón se expandiera,a fin de evitar infección y control de la función pulmonar.Es decir,de todo es de inferir racionalmente que las heridas causadas por el procesado revestían un alto grado de gravedad para la vida del lesionado.Así,se concreta y precisa en el informe facultativo que la profundidad de las heridas punzantes ,al menos algunas de ellas,debía ser de consideración dado que de ellas se derivaron lesiones a nivel del aprénquima pulmonar (pneumotórax parcial derecho y mínimo pneumotórax izquierdo) y en cuanto a su potencial capacidad para provocar la muerte debe tenerse en cuenta por su topografía y profundidad la lesión situada en la zona submamaria izquierda que aún siendo superficial,y no tener probabilidad de provocar la muerte por su profuindidad,si resultaba por su topografía potencialmente mortal.Pero es que la herida localizada en la zona supraclavicular izquierda era susceptible de afectar el paquete vascular tronco barquiocefálico con riesgo claro de provocar hemorragia incoercible y posibilidad obituaria.La herida situada en la zona subescapular derecha,lo era en profundidad y fue la que presumiblememnte provocó la lesión parenquimatosa pulmonar de la que se derivó el pneumotórax parcial derecho y concomitante derrame pleural postero basal derecho,sin riesgo inminente de muerte ,en sentido estricto,pero con alto riesgo de complicaciones derivadas de la lesi''on y finalmente,los médicos informantes remarcan que es de valorar la existecia de un cuadro policontusivo del que se derivaron consecuencias médicas importantes,como contusión pulmonar apical izquierda y lateral en lóbulo superior derecho y TCE con pérdida de conocimiento.

SEGUNDO.- Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado,Sr. Juan , quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

TERCERO. -En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado, alega que concurre la eximente incompleta de miedo insuperable del Art. 20 del Código Penal .

Es reiterada y constante la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han estar tan acreditadas como el hecho mismo,sin que baste su mera alegación,sin más acreditamento,por lo que no existiendo dato alguno que corrobore la alegación de la defensa,deberá ser desestimada dicha circunstancia.

En efecto, para la viabilidad de dicha eximente incompleta es menester que se dé un estímulo real, grave, cierto, conocido e inminente, sin que quepa estimarlo por analogía.

La eximente requiere para su apreciación,según viene exigiendo la doctrina jurisprudencial,los siguientes requisitos:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible, determinante de la anulación de la voluntad del individuo;

b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;c)

que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta;

d) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas,

y e) que el miedo sea el único móvil de la acción.

El miedo insuperable es un estado de ánimo que anula la inteligencia y la voluntad, ante el temor fundado a un mal efectivo, grave e inminente; es un estado emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. La eximente de miedo insuperable acoge un estado emocional privilegiado, frente a las restantes situaciones anímicas que constituyen meras atenuantes, por el enraizamiento de este sentimiento en el instinto de conservación de todo ser humano que le dota de una fuerza coercitiva en el ánimo del sujeto mayor a las demás emociones, que puede tener un origen súbito o progresivo, y unos efectos dispares,sin que en el caso estudiado se den razones para apreciar dicha eximente,pues para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S. núm. 1095/2001, de 16 de julio). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre, y 29 junio 1990, citadas por la núm. 783/2006, de 29 junio ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

El artículo 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima (S. 29 junio 2006 ).

En el caso actual no concurren los requisitos esenciales para que entre en juego tal circunstancia, pues,el acusado regentaba un Bar en el que se desarrollaron los acontecimientos,donde había presencia de un número indetreminado de clientes,y,cuando menos un camarero,no existe constancia de que su antagonista portase algún tipo de arma peligrosa que pudiera causarle un estado de temor o provocar una situación de pánico y además,podía llamar a la policía cuando el cliente ,de personalidad pendenciera,protagonizó el altercado,y de hecho ,así lo hizo el camarero ,lo que propició que los Mossos d'Esquadra se desplazarán con premura al lugar y avisaran los servicios de una ambulacia para evacuar al herido.

Es decir, tenía la posibilidad de recabar la protección de la policía,antes de adoptar cualquier tipo de iniciativa personal arriesgada o que pudiera desencadenar una mayor situación de conflictividad.

En cualquier caso,incumbía a la parte que alega e invoca esta eximente la acreditación de todos y cada uno de los elementos indicados, en cuanto se trata de un hecho extintivo, impeditivo u obstativo de su responsabilidad penal,cosa que no hizo la Defensa pues se limitó a formular la petición,pero sin cuidar de proponer ni practicar prueba alguna tendente a acreditar los requisitos necesarios para que la misma pudiera ser valorada y,en su caso,apreciada y ,desde luego,del acervo probatorio no es dable construir tal eximente ni como completa ni como incompleta.Tampoco consta una conducta extremadamente violenta de la víctima que pudiese infundirle un estado anímico de pavor o temor insuperable,pues se trataba de uno de los múltiples altercados o incidentes que suelen darse en este tipo de establecimientos donde se expenden bebidas alcohólicas cuando algún cliente ha bebido más de la cuenta o cuando se trata de personas que por sus rasgos de personalidad suelen adoptar conductas de agresividad,rpovocan alboroto,altercados o molestan e inoportunan a los parroquianos.En cambio,la Sala considera que,en términos de justicia material, cabe reconducir la pretensión de la defensa por la vía de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de arrebato u obcecación,ex art. 21.3 del C.P .En general, los estados pasionales a los que se refiere el artículo 21.3 del Código Penal , se traducen en una dificultad mayor o menor para dominar los impulsos, lo que en realidad no es otra cosa que la capacidad del sujeto para valorar la licitud de la conducta y de sujetar su actuación a los resultados de esa valoración. Cuando esa capacidad se ve enturbiada por impulsos externos, ha de valorarse la posible concurrencia de la atenuante de estado pasional, bien como arrebato, bien como obcecación o bien con otras posibles manifestaciones distintas.

El arrebato es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente. Es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea - arrebato-, o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad, de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena (STS de 24 de septiembre de 1999 ).Dicha atenuación es equidistante ,por encima del transtorno mental transitorio y por abajo del acaloramiento o aturdimiento que de ordinario acompañan a los denominados delitos de sangre,traduciéndose en una especie de conmoción psíquica de furor,en una manifestación emocional fulgurante y rápida.Los estados de arrebato y obcecación, como manifestación emocional fulgurante y rápida se caracterizan, el primero, por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa, (S. del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.997), suponiendo el arrebato la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo (S.T.S. de 22 de octubre de 2.001). La jurisprudencia ha entendido que la obcecación supone un estado pasional de mayor duración que el arrebato, que tiene un carácter más explosivo. Pero en ambos casos ha exigido que se produzca una ofuscación en el sujeto que afecte a su capacidad de valorar o de decidir, y además, como se desprende del texto legal, que los estímulos que la provocan sean auténticamente poderosos y no banales o intrascendentes. Respecto a los estímulos se ha considerado necesario que la activación de los impulsos proceda de «circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia» ( STS núm. 554/1994, de 14 de marzo [ RJ 1994, 2146] ; STS núm. 255/1996, de 8 de mayo [ RJ 1996, 3896] , y STS de 1 de julio de 1998 [ RJ 1998, 5564] ). Como dicen las SSTS 25.7.2000 (), 29.9.2001 (), 7.5.2002 () y 13.3.2003 () el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP ( y RCL 1996, 777). se encuentra «en la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la mas persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones (SSTS 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1) .En lo referente a la predicha atenuante de arrebato u obcecación diremos que,otrora,estaba inmersa en los denominados estados pasionales y encuadrada ,actualmente,en la doctrina de los móviles,supone,sintéticamente hablando,ante todo,la existencia de unos estímulos,factores o causas,exógenas,externas y poderosas,es decir,de suficiente poderío y pujanza para que ,naturalmente,esto es,de ordinario,y en el común de las personas,desencadenen u originen,en el agente,no mera excitación,acaloramiento,reacción colérica o leve aturdimiento (arrebato,lo que equivale a emoción esténica,súbita ,fulgurante,efervescente y de corta duración )sino obcecación,que es tanto como decir pasión,también esténica,menos manifiesta y más soterrada o interiorizada que la emoción pero intensa,profunda ,constante y duradera,proviniente de una sitaución exterior.Hechos que no se tratan de un simple sentimiento de indignación,desencadenante de un esatdo emoxional que porduce una merma o disminución sensible de las facultades cognoscitivas del sujeto agente,es decir,afectadndo al ejercicio pleno de su capacidad del control de su discernimiento,raciocinio o entendimiento,o de sus facultades volitivas,o sea,del control de sus fernos inhibitorios o de su caapcidad de autodominio o autocontrol,o de mabas facultades a la vez.En cuanto a los elementos integradores que podemos extractar,conforme a la doctrina jurisprudencial más autorizada,cabe enumerar.a) existencia de ciertos estímulos como sinónimos de incitación con potencialidad para producir anomalía psíquica en el agente de la dinámica delictiva,b)que estas anormalidades tengan,como contenido,un esatdo pasional de furor o cólera (arrebato) o de ofuscación o turbación permanente (obcecación),capaces de disminuir el intelecto o la voluntad,c)que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima,d)que los estímulos sean repudiados por la norma sociocultural que rige la convivencia del ente social,e)relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas,f)una razonable inmediatez o conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión,g)que exista proporcionalidad entre el estímulo,nacido de la propia víctima y la pretendida obnubilación u ofuscación.

Estima la Sala que concurre dicha atenuante de arrebato por cuanto el procesado se hallaba seriamente afectado ,en un estado de acceso de irritación ,por los constantes incidentes que causaba en su local la víctima y esa noche su sentimiento de indignacíon y de larvada repulsa hacia dicha persona ,afloró,se desató con ocasión de que la víctima no sólo se negara a abonar las consumiciones,sino que protagonizó un altercado en el local,arrojó algún que otro enser e incluso,en el curso de su exteriorizada agresividad ,llegó a propinar ,por lo menos ,un puñetazo al procesado,lo cual provocó en éste una obnubilación u ofuscación suficientes como para determinar la apreciación de dicha atenuante,al reaccionar de forma fulgurante,rápida y explosiva,harto ya de que hiciera caso omiso a sus advertencias,de que,una vez más,perjudicara el negocio con su actitud pendenciera y se negara a abandonar el local , y ello influyó en el control de sus impulsos,es decir,en su capacidad de autodominio y de autocontrol,de tal forma que ,bajo tal estado de perturbación anímica,se hizo con un destornillador, clavándoselo repetidamente a su contendiente en un estado anímico de alteración que mermó levemente sus facultades cognitivas y el control de sus frenos inhibitorios y que deberá traducirse en la minoración de la sanción penal con el reflejo penológico consiguiente.

Ante lo expuesto, aplicando las normas del art. 66.2º C.P,y arts. 16.1 y 62,en relación con el art. 138 del C.Penal ,tratándose de un delito de homicidio,en grado de tentativa acabada y concurriendo la antedicha atenuante, inferior en un grado a las señalada por la ley al delito consumado,y ,en su límite inferior,y en su extensión mínima,en base a las circunstancias concurrentes,a la carencia de antecedentes penales del procesado,y, a la antedicha perturbación anímica,fijando la pena en cinco años de prisión con las accesorias legales correspondientes.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena accesoria, al amparo del Artículo 57 del Código Penal , por el delito por el que se condena al acusado, de prohibición de acercamiento a David durante un período de tres años posteriores a la de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

El articulo 57 del Código Penal establece que "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio... atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Y efectivamente, vista la gravedad de los hechos y el conocimiento previo entre víctima y agresor, y la eventualidad de que pudieran producirse nuevos enfrentamientos,todo ello hace adecuada la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Público y en la extensión solicitada.

QUINTO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.En cuanto a responsabilidad civil no procede efectuar pronunciamiento dado que la víctima de forma expresa y reiterada renunció a todo tipo de indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones y secuelas sufridas,rigiendo en este punto el principio dispositivo y de rogación,siendo congruente con ello la respuesta jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE y con toda clase de pronunciamientos favorables por los hechos que le eran inicialmente imputados y por mor del principio acusatorio formal,al procesado, Vicente ,con alzamiento de las medidas personales y de índole real y patrimonial que se hubieren adoptado en esta causa,y,en concreto,se alza el embargo preventivo que pesaba sobre la motocicleta de su propiedad,a cuyo fin se practicarán las diligencias necesarias y se cursarán los oficios y despachos oportunos para la efectividad de lo acordado.

CONDENAMOS a Juan , ya circunstanciado, como responsable criminalmente ,en concepto de autor, de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA ACABADA,precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de simple u ordinaria de arrebato u obcecación,embriaguez, también ya conceptuada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con las accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y al pago de las costas procesales causadas.

Se impone, asimismo al acusado, Juan la prohibición de aproximarse a la víctima,Sr. Gaspar en cualquier lugar en el que se encuentre, en su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a mil metros y de comunicarse con él por cualquier medio en cualquier lugar en el que la víctima se halle durante el periodo de la condena y durante un período de TRES AÑOS MÁS, una vez extinga la pena de prisión.

Abónese al acusado devenido condenado,a efectos de cumplimiento, el tiempo que por estos hechos ha estado privado de libertad, si no hubiera sido ya abonado a otras causas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo, Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.