Sentencia Penal Nº 247/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 54/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 54/08

P. A nº 48/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES

Delito contra la salud pública (art. 368 CP )

Absolución por aplicación del principio "in dubio pro reo".

SENTENCIA Nº 247/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a 31 de marzo de 2009.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 54/2005, dimanante del P. A. nº 48/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres, por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Sagrario , natural de Nador (Marruecos), nacida el 18/7/1980, hija de Teibe y de Scara, en libertad provisional, representada por la Procuradora Dña. Mercè Canal Piferrer y defendida por el Letrado D. Joaquim Bech de Careda, Agapito , natural Ahjadi (Marruecos), nacido el 18-2-1980, hijo de Taib y de Rahma, en prisión provisional desde el 25-1-2008, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Triola Vila y defendido por el Letrado D. Carles Monguilod, Daniel , natural Aamejadimar (Marruecos), nacido el 10-10-1974, hijo de Taib y de Rahma, en prisión provisional desde el 25-1-2008, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Triola Vila y defendido por el Letrado D. Carles Monguilod, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y contra Higinio , natural de Fès (Marruecos), nacido el 17-4-1981, hijo de Botha y de Fatima, en libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Triola Vila y defendido por el Letrado D. Carles Monguilod, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , y estimando como penalmente responsable, en concepto de autor, a los acusados Sagrario , Agapito , Daniel y Higinio , solicitó la pena de cinco años de prisión para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, alegando que los mismos no han realizado los hechos que se les imputan.

Fundamentos

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

En efecto, esta Sala, después de la práctica de la prueba directamente percibida, luego con la necesaria publicidad, inmediación y contradicción, características del juicio oral, no ha logrado alcanzar el imprescindible convencimiento acerca de la realización por parte de los acusados de los hechos que están a la base de la presente causa, luego, al tener dudas sobre la culpabilidad de los mismos, debemos aplicar inexcusablemente el principio "in dubio pro reo", que no consiente en modo alguno que en la duda se condene, y absolverlos del delito contra la salud pública por el que venían acusados.

Es cierto que los acusados se encontraban en el bar «Revi» y que tanto éste como aquéllos estaban siendo objeto un de dispositivo de vigilancia, por las sospechas de que los acusados estuvieran dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, tanto en el interior del bar como en las inmediaciones del mismo, así como de que todos ellos actuaban conjuntamente, en una especie de reparto de funciones dirigido a tal fin.

En este sentido, el Mosso d'Esquadra núm. NUM000 ha declarado que formaba parte de dicho dispositivo y que pudo ver cómo varias personas contactaban con los acusados, procediendo luego otros compañeros a interceptar a aquéllas. Y consta efectivamente cómo el Mosso d'Esquadra núm. NUM001 , junto con los policías locales de Figueres núms. NUM002 y NUM003 interceptaron a esas personas, de acuerdo con las características proporcionadas por el mencionado Mosso d'Esquadra. Concretamente, interceptaron a Luis María y Epifanio , interviniéndose al primero dos papelinas de heroína, con un peso de 1'018 y 1'100 grs. respectivamente, habiendo reconocido aquél que se la había comprado al acusado Agapito . Y aunque también se interceptó a otros posibles compradores de sustancia estupefaciente, lo cierto es que no ha podido concretarse a quién en particular se la compraron. Así, Secundino , requisitoriado, no ha podido prestar declaración alguna, y de la declaración prestada por los otros interceptados poco o nada puede desprenderse, pues en cuanto a Lucio , tanto ante el Juez Instructor (folio 522) como en el juicio ha declarado lo mismo, esto es, que la papelina de heroína que le intervinieron la compró en Font de la Pólvora, Tomás que no recuerda nada, pero que nunca ha ido al bar «Revi», Juan Pedro , que no ha declarado en el juicio, declaró ante el Juez Instructor que "compró a un marroquí un gramo de heroína cerca del bar «Revi»", insuficiente para poder atribuírselo a uno de los acusados, Benedicto , tanto en Instrucción como en el juicio ha declarado que no ha comprado droga en dicho bar y que nunca ha comprado a los acusados y, por último, Estanislao ha declarado en el juicio que tampoco ha ido al bar «Revi» a comprar droga.

Por tanto, de los contactos percibidos por el Mosso d'Esquadra núm. NUM000 , que desembocaron en las interceptaciones a las que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y que han sido objeto de prueba en el acto del juicio, sólo uno de ellos puede atribuirse sin ningún género de duda al acusado Agapito , porque el testigo Luis María así lo ha reconocido, fue visto por el Mosso d'Esquadra núm. NUM000 y se le incautaron las dos papelinas de heroína. Sin embargo, aunque debamos admitir la realidad de esta transacción, lo cierto es que del análisis de la droga que se ha practicado, obrante a los folios 477 a 479, no se puede derivar cuál es la riqueza que corresponde a la droga incautada a aquél, por lo que dada la reducida cantidad aprehendida, 1'018 y 1'100 grs. de heroína, no podemos concluir sino afirmando la falta de acreditación del necesario mínimo psicoactivo que toda droga exige, que en el caso de la heroína está fijado en 0'66 mgs.

Descartada la relevancia penal de dicha transacción, sólo resta examinar la posible relevancia que pueda tener para la imputación formulada por el Ministerio Fiscal contra los acusados el hecho incuestionable del hallazgo de 41 papelinas de heroína, con un peso de 42'800 grs. y con una riqueza en heroína base de 8'88%, en los lavabos de caballeros del bar «Revi».

Ciertamente, podría sospecharse que dicha sustancia estupefaciente pertenecía a Agapito , pues ha quedado reconocida una transacción realizada por el mismo con Luis María , por más que no se pueda afirmar su relevancia penal por no estar debidamente acreditada su pureza, tratándose de una cantidad muy reducida, por lo que podría pensarse que la droga escondida en los lavabos era suya. Sin embargo, la anterior afirmación no pasa de ser una mera sospecha, que no permite llevarse a los hechos probados, pues éstos, obviamente, requieren una plena convicción. En el bar, aparte de su propietario, que estuvo incluso encausado por esta misma causa, y que lamentablemente no ha sido llamado al juicio para declarar sobre los hechos, había otras personas. Los lavabos son, naturalmente, de uso público. Y, sobre todo, entre la incautación de las papelinas a Luis María , papelinas que le proporcionó Agapito , y el registro efectuado en el bar que culminó con la aprehensión de droga, transcurrieron ocho días, por lo que se rompe la conexión temporal que, acaso, hubiera podido permitir atribuir la pertenencia de la droga incautada a dicho acusado.

Por último, si la prueba practicada no permite llegar a la conclusión inculpatoria sostenida por el Ministerio Fiscal en cuanto al acusado Agapito , menos aún es ello posible en relación a los otros acusados. En efecto, en cuanto a su hermano, Daniel , lo único que ha podido acreditarse en el juicio es que estaba con su hermano Agapito en el bar y que, al parecer, tomaba parte también en los contactos realizados por aquél con otras personas, contactos que, como ya lo hemos dicho anteriormente, no arrojan ningún elemento certero que permita acreditar el tráfico de drogas que se le imputa, y el único que se ha podido acreditar es irrelevante penalmente por desconocerse si la reducida cantidad de droga incautada superaba el mínimo psicoactivo exigido. En cuanto a los acusados Sagrario y Higinio , el hecho de que, como han manifestado algunos testigos, entre ellos el agente núm. NUM000 , estuvieran a su juicio en actitud de vigilancia, resulta palmariamente insuficiente para atribuirles responsabilidad penal alguna, pues ni fueron vistos realizando transacción alguna, ni llevaban droga alguna encima cuando fueron registrados, ni hay elementos certeros que permitan atribuirles la droga encontrada en los lavabos del bar, ni, por último, hay elementos que permitan apreciar que todos ellos, junto con Agapito , estaban concertados para la venta de sustancias estupefacientes, y que estaban organizados de tal modo que tenían repartidos los papeles en orden a dicha finalidad.

Por tanto, sobre la base de todo lo expuesto, y por exigencias del principio "in dubio pro reo", que forma parte de la presunción de inocencia y que en su dimensión normativa impone a los jueces y tribunales la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado, no podemos sino absolver a Sagrario , Agapito , Daniel y Higinio , del delito contra la salud pública por el que vienen acusados.

Vistos los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confiere la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ABSOLVEMOS A Sagrario , Agapito , Daniel y Higinio , del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venían acusados por el Ministerio Fiscal.

Declaramos las costas de oficio.

Devuélvase a los acusados el dinero y móviles que les fueron intervenidos y procédase a la destrucción de la droga si no se hubiere hecho ya.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.