Sentencia Penal Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 27/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 27/2009-C

Diligencias Previas nº 683/1995

Juzgado de Instrucción nº 1 Martorell

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dña. Miriam Cugat Mauri

En Barcelona, a veintidós de febrero de 2010

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección sexta, en juicio oral y público, la presente causa, PA 27/2009-C, Diligencias Previas nº 683/1995, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Martorell, por un delito continuado de apropiación indebida contra D. Jose Ramón , con DNI NUM006 , nacido en Sabadell el día 18/9/58, hijo de RICARDO y PILAR, con domicilio en Granollers (Barcelona), Av. DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y D. Cayetano , con DNI nº NUM003 , nacido en Barcelona el día 8/4/1958, hijo de Francisco y de Josefa, con domicilio en Abrera, Av. DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y en calidad de responsable civil subsidiario el Banco Santander Central Hispano. Todos ellos representados por el Procurador D. Joan A. Solsona Camps y defendidos por el letrado D. Alejandro Sanvicente Ibiricu, siendo parte el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acusación particular Dña. Francisca , representada por el Procurador D. Carlos Montero Reiter y defendida por D. Nicanor , y D. Luis Antonio , representado por el Procurador D. Carlos Montero Reiter y defendido por el letrado D. Josep Riba Ciurana. Ha sido ponente Doña Miriam Cugat Mauri, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por la acusación particular, y dado traslado al Ministerio Fiscal que calificó los hechos como no constitutivos de delito, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el 15 de febrero de 2010, con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular ejercida en nombre de D. Luis Antonio calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 CPA o 252 por remisión al subtipo agravado del art. 250.6º CP 1995 , en relación con el art. 74.1º y 2º CP 1995 , atribuyendo la autoría del mismo a los acusados D. Jose Ramón Y D. Cayetano , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en ambos acusados, y la concurrencia en D. Jose Ramón de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6 CP . Por la comisión del referido delito se solicitaba la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de 20 Euros diarios a D. Jose Ramón , y una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de 10 Euros diarios a D. Cayetano . Asimismo, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la representación procesal de D. Luis Antonio solicitó la satisfacción de 385.554 Euros por los perjuicios causados como consecuencia de los actos de distracción, más 60.000 Euros por daños morales, de los que se solicitaba fuera declarado responsable civil subsidiario el Banco Santander Central hispano, y la anulación de los procedimientos ejecutivos nº 70/92, 180/92 y 10/92 seguidos contra la mercantil MONTSA. Se solicita también la imposición de costas.

En idéntico trámite, la acusación particular ejercida en nombre de Dña. Francisca sostuvo la misma calificación penal de los hechos y petición de pena que la anterior acusación, y en concepto de responsabilidad civil, la satisfacción de la cantidad de 115.462 por los actos de distracción más la cantidad que se concrete posteriormente por los perjuicios ocasionados por los actos de distracción temporal de dinero, la anulación de los procedimientos ejecutivos nº 70/92, 180/92 y 10/92 seguidos contra la mercantil MONTSA, y costas.

Por fin, el Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no son constitutivos de delito, solicitó la libre absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la valoración de hechos probados debe distinguirse entre aquellos respecto de los que ha existido coincidencia entre las versiones de los diversos declarantes en el acto del juicio y no ofrecen problema probatorio, y aquellos otros respecto de los que han surgido discrepancias, cuyo contenido incriminador debe sustentarse en ulteriores medios de prueba.

Atendida la coincidencia entre el contenido de las declaraciones de los imputados, los testigos y la documental aportada a la causa, debe declararse probada la relación contractual entre la agencia del Banco Hispanoamericano en la que estaban empleados los querellados y la mercantil MONTSA administrada por los querellantes. Asimismo, debe declararse probada la existencia de una situación de endeudamiento de la mercantil MONTSA frente al Banco, la firma de avales por parte de sus administradores en garantía de las deudas de la mercantil y la producción de una situación de suspensión de pagos con posterior declaración de la quiebra que fue calificada de fraudulenta.

Sin embargo, no puede considerarse probado que el Banco destinara activos de la mercantil a fines distintos a la satisfacción de las deudas pendientes, o que cargara en las cuentas personales de los avalistas más cantidad de la debida, así como tampoco puede considerarse probado que la estrategia para llevar a cabo las anteriores operaciones fuera la apertura de cuentas no autorizadas y la reducción del saldo deudor de las cuentas societarias no avaladas a costa del correlativo aumento del mismo en las cuentas avaladas personalmente por los administradores.

La declaración del querellante al respecto no ofrece la solidez precisa para acreditar por sí sola la realidad de los hechos invocados. Éste se expresó en todo momento en términos imprecisos, reconociendo constantes lagunas de memoria, y confundiendo el objeto natural de su deposición en calidad de testigo - que debía ceñirse a dar cuenta de los hechos personalmente presenciados o conocidos -, con los criterios que en todo caso puede tener en cuenta el órgano en enjuiciador en la valoración de hechos probados, como el valor que debe atribuirse a las fotocopias de los documentos de apertura de cuentas cuya realidad objetaba el declarante. A lo anterior debe añadirse que su declaración tampoco pudo ser corroborada por la declaración de la otra querellante que, no obstante ostentar el cargo de administradora formal de la Sociedad, afirmó desconocer todo lo relativo al funcionamiento de la empresa.

Las únicas cuentas respecto de las que puede considerarse probado que se abrieran sin el conocimiento de los querellantes, como así reconocen los propios imputados, son las cuentas internas o de "contencioso" - orientadas a reordenar y facilitar los pagos en situaciones de elevado y complejo estado de endeudamiento o litigiosidad - y las que recogen el valor en moneda extranjera para la financiación de exportaciones. Sin embargo, en la medida en que su apertura no altera el monto al que asciende el activo poseído por su titular, son irrelevantes a los efectos del delito imputado, cuya consumación exige la despatrimonialización de la víctima.

En segundo lugar, tampoco puede declararse probado que, desde las cuentas de MONTSA y de los querellantes, se realizaran transferencias a destinos distintos al abono de deudas de la mercantil. En contra de las declaraciones del querellante, cuya debilidad probatoria ha sido ya afirmada, apunta el sentido de otros medios de prueba que, en su consideración conjunta, revisten mayor credibilidad que aquél, como el informe pericial elaborado por la Agencia tributaria, la documental, y las declaraciones de los propios acusados. No se obvia el sentido del informe pericial elaborado a instancias de la parte acusadora, que recoge la falta de constancia del destino de determinados cargos. Sin embargo, la falta de constancia documental de los mismos no constituye prueba bastante de su destino indebido, y ello no ha podido ser acreditado con fuerza de convicción bastante para destruir la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

Del informe pericial elaborado por la agencia tributaria (folios 002842 a 002887) ratificado en juicio por sus autores, no puede deducirse que los empleados del banco aplicaran activo social a fines distintos de la satisfacción de las deudas de la mercantil, así como tampoco que cargaran a las cuentas personales de los administradores de MONTSA ninguna cantidad no adeudada por ellos en tanto que avalistas personales y solidarios.

Del informe pericial elaborado por la agencia tributaria, no puede desprenderse que la cantidad de 11.473.946 pts. no fuera aplicada a reducir saldos deudores. En el mismo se hace referencia a una carta del Sr. Luis Antonio de fecha 1-10-1991, autorizando el cargo de los cheques de 2.184.000 y 1.789.946 ptas. en la cuenta 1024 del Banco de Santander, así como a un escrito del Banco Central Hispano declarando que se aplicaron al pago de los efectos en poder de la Notaría de Olesa de Montserrat. Ello coincide con las manifestaciones del acusado Sr. Cayetano en el acto del juicio oral, según el que los cheques fueron destinados a satisfacer dos efectos protestados en la Notaría de Olesa y abonados a sus libradores, sin que conste que ninguno de ellos reclamara el pago tras la suspensión de pagos de la mercantil.

Asimismo, se hace referencia en el informe a que los cheques de 2.500.000 y 5.000.000 ptas. se abonaron en la cuenta de contencioso 1041, de acuerdo con las instrucciones del Sr. Luis Antonio , si bien no consta que se abonaran los intereses correspondientes a cierto lapso temporal.

Del informe pericial elaborado por la agencia tributaria no puede tampoco desprenderse que los cargos que se hicieron en la cuenta nº 12228 (cuya existencia el querellante dice desconocer), cuyo importe asciende a 13.904.910 pts., no se destinaran a la satisfacción de deudas societarias, concluye la existencia de justificación necesaria de los diversos cargos objeto de reclamación.

A la misma conclusión se llega en lo relativo a la alegada falta de abono de la partida de 195.500 dólares que fueron satisfechos al Banco Hispanoamericano por el Banco Atlántico, pues del informe se desprende que, al cabo de las distintas operaciones de prefinanciación, MONTSA "no resultó perjudicada, en todo caso, obtuvo más financiación del Banco".

Del informe tampoco se deduce que la cantidad de 101.575 dólares se destinara a una cuenta distinta de su titular, limitándose las alegaciones de la acusación a la falta de abono en una cuenta en lugar de otra.

En cuanto al destino de los 100 bonos del Banco Hispanoamericano, consta en el informe que el importe obtenido con su venta fue abonado en la cuenta 1222.8, desde la que se transfirió a la cuenta contencioso 1041 destinada a aminorar las deudas de MONTSA.

En cuanto al destino dado al importe que figuraba en una libreta a plazo fijo a nombre del Sr. Luis Antonio y su esposa, consta igualmente en el informe que, una parte de la cantidad se aplicó a cancelar un descubierto amparado en una póliza de solicitud de anticipo según la autorización escrita de sus titulares, de acuerdo con la documental obrante a folio 769; y 1.050.000 fueron abonados en cuenta de contencioso y, por lo tanto, destinados a reducir el saldo deudor de MONTSA.

En cuanto a la reclamación de 221.000 dólares, del informe pericial elaborado por la agencia tributaria sólo se deduce una posible falta de percepción de intereses por parte de MONTSA.

Asimismo, de lo actuado no se desprende elemento alguno que permita acreditar que ninguno de los anteriores hechos hubiera sido realizado personalmente por los imputados. La acusación particular se limita a alegar que los imputados desempeñaban el cargo de Director y Subdirector de la Sucursal, pero en ningún momento aporta elemento de prueba alguno para tener por acreditada su intervención en ninguno de los hechos.

SEGUNDO.- Los hechos imputados no pueden considerarse constitutivos del delito de apropiación indebida imputado que, según el art. 252 CP , cometen quienes "en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros".

La realidad de la antecedente entrega de bienes que constituye el presupuesto fáctico del delito imputado queda fuera de toda duda, a la vista de las declaraciones de los querellantes e imputados y la documental obrante en la causa. Sin embargo, de lo actuado no se desprende que concurra ninguno de los elementos típicos necesarios para configurar la "apropiación" o "distracción" típica que debe provocar el correlativo detrimento patrimonial en el titular de los bienes.

En este sentido, debe negarse, por un lado, la idoneidad de algunas de las conductas imputadas para provocar el detrimento patrimonial que constituye el resultado típico del delito.

Así, la alegada aplicación de determinados efectos o bienes a la satisfacción de deudas distintas a las indicadas por el mandante, de ser cierto, no revestiría entidad bastante para integrar el delito de apropiación indebida. La satisfacción de una deuda real y vencida con cargo al patrimonio de su deudor no puede considerarse un acto de despatrimonialización ilícita. Este hecho podría considerarse, como máximo, una infracción de los deberes contractuales, cuya relevancia no trasciende sin embargo del ámbito civil. Desde el punto de vista penal, este hecho no sólo no cumple con los requisitos típicos del delito imputado por la ausencia de resultado típico, sino tampoco con los de otros delitos que no obstante no haber sido objeto de acusación pueden traerse a colación para evidenciar el carácter restrictivo con el que el Código incrimina ciertas infracciones graves de los deberes contractuales. Entre éstos, debe aludirse al delito de administración desleal del art. 295 CP - que se ciñe a la cometida por los administradores de la propia Sociedad defraudada, al margen de que en este caso tampoco sería aplicable retroactivamentemente -, o la preterición de acreedores tipificada en el art. 259 CP - que sólo puede cometerse tras la declaración de concurso, y asimismo inaplicable retroactivamente -.

A idéntica conclusión debe llegarse en lo relativo al traspaso de fondos de una cuenta a otra de MONTSA, pues no puede confundirse la distracción propia del delito imputado, caracterizada por la provocación de una merma patrimonial, con el traslado de activo de una cuenta a otra del mismo titular, que no afecta la integridad del patrimonio que es objeto de tutela penal. En consecuencia, dejando de lado la cuestión relativa a la habitualidad o regularidad de la apertura de "cuentas de contencioso" o en divisas sin el conocimiento de su titular, a la que se refiere el informe pericial elaborado a instancias de la parte acusadora, en la medida en que no alteran la titularidad del activo son penalmente irrelevantes.

Por fin, debe negarse asimismo la aptitud de la falta de abono de intereses por parte de la entidad a su cliente para provocar la merma patrimonial típica. El uso temporal del patrimonio resulta incompatible con la naturaleza apropiatoria del delito imputado - que en éste como en otros elementos se distingue del delito de administración desleal del art. 295 CP , que no ha sido objeto de acusación -. De igual modo, la falta de abono de los intereses correspondientes al periodo de uso, tampoco posee entidad bastante para integrar el delito de apropiación indebida, que exige la afección al patrimonio constante al tiempo de los hechos, en el que no se incluyen las legítimas expectativas de ganancias. De acuerdo con la STS 1210/2005, 28-10 : "hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye)."

Por otro lado, como se ha fundamentado precedentemente, no se ha probado el único hecho del que podría predicarse su idoneidad típica, cual es la satisfacción de deudas inexistentes o pagos injustificados con cargo a los bienes de la sociedad. Por lo tanto, todo se reduce a dilucidar si la satisfacción de las deudas societarias con cargo al patrimonio personal de los administradores, se adecuaba a los términos de la garantía prestada y las responsabilidades patrimoniales de los mismos.

Al respecto debe negarse de nuevo la existencia de prueba bastante acerca de que los cargos efectuados sobre las cuentas personales de los administradores excedieran de la cuantía avalada por ellos, o que los imputados actuaran en la consciencia de ello.

De acuerdo con la declaración del Sr. Cayetano , los diversos cargos en las cuentas de los querellantes se realizaron siguiendo las indicaciones de la asesoría jurídica, según la que, respetaban los términos del aval firmado por aquéllos en garantía de las deudas sociales, como así concluyó también el informe pericial elaborado por la agencia tributaria, a folio 002870, cuando declara: "Igualmente consideramos que el Banco estaba facultado para efectuar el traspaso de ptas. 1.050.000 de la cuenta 1096-3, a nombre de D. Luis Antonio y Dª Francisca , a la cuenta 1041, orden 2, a nombre de MONTSA - que es la cuenta de Contencioso a la que se traspasó el saldo de la cuenta 2699-1 en fecha 17.10.1991 (folio 1271)-, cuenta esta última amparada por la póliza nº 721 la cual en su cláusula séptima autoriza al banco para efectuar compensaciones, y ser los titulares de la cuenta 1096-3 garantes solidarios de dicha póliza."

Lo anterior impide considerar probado el necesario dolo típico (STS 1206/2005, 14-10 ), es decir, en palabras de la STS 245/2007, 16-3 , que los imputados actuaran en "la conciencia y la voluntad de dar a aquéllos fondos un destino distinto del que les correspondía".

Siendo la ilicitud del acto dispositivo un elemento normativo del tipo debe ser abarcado por el dolo. Como afirma la STS 678/2006, 7-6 : "el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status» Lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla - la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SSTS de 3 de abril [ RJ 1998 2383] y 17 de octubre de 1998 [ RJ 1998 6876 ] )."

Sin embargo, las complejas relaciones patrimoniales existentes entre el patrimonio personal de los administradores y el de la sociedad administrada, así como entre el de éstos y el banco, contribuían a dificultar la conciencia acerca de los límites legales de las deudas y créditos recíprocos. De acuerdo con jurisprudencia constante del TS (así, STS 142/2007, 12-2 ), "en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo «de gabinete» el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto". Pues bien, si el dolo típico de la apropiación indebida debe descartarse cuando existe un elevado grado confusión patrimonial entre el supuesto autor y la víctima del delito, más aún cuando esa misma complicación patrimonial media entre la supuesta víctima y la sociedad familiar administrada por ella misma. Por todo ello, debe concluirse la falta de prueba del dolo típico para cuya afirmación debería poderse acreditar que los imputados actuaron en la conciencia de que excedían los límites contractuales y legales que permitían realizar los cargos que se efectuaron.

Este constituye un dato de hecho al que debe añadirse la declaración de los imputados, en el sentido de que creían que las operaciones efectuadas desde el banco estaban cubiertas por el aval prestado por los querellantes, como así les informó la asesoría jurídica, lo que goza de la verosimilitud necesaria, toda vez que a la misma conclusión llegó el informe pericial elaborado por la agencia tributaria.

Por todo ello, debe concluirse la atipicidad de la conducta objeto de acusación, pues no ha llegado a probarse que los imputados dispusieran definitiva, ilícita y conscientemente de bienes de los querellantes en perjuicio de éstos, al satisfacer deudas de la sociedad familiar MONTSA con cargo a las cuentas personales de sus administradores societarios.

TERCERO.- Siendo los hechos imputados no constitutivos de delito no procede derivar responsabilidad civil por su comisión.

CUARTO.- De acuerdo con el resultado absolutorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Jose Ramón Y D. Cayetano del delito de apropiación indebida continuada del que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables para los mismos así como para el Banco Santander Central hispano, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Magistrada Ponente. DOY FE.