Sentencia Penal Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 458/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 458/2010

ASUNTO: 300989/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 428/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÓRDOBA

Apelante:. Manuel

Abogado:.MANUEL JESUS PEREZ REAL

Procurador:.PEDRO BERGILLOS MADRID

SENTENCIA nº 247/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

MAGISTRADOS :

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES.

En CORDOBA, a 29 de septiembre de 2.010.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 428/09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 104/09, del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Córdoba, siendo apelante Manuel , representado por el Procurador Sr. Bergillos Madrid y asistido del Letrado Sr. Pérez Salas, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº Cuatro de Córdoba se dictó sentencia con fecha 07/07/10 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: " HECHOS PROBADOS UNICO: SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS. Desde fecha indeterminada pero en todo caso a lo largo de 2.008, el acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que es propietario de una parcela sita en el Camino Rosa de Alejandría de la parcelación " Rosal del Rubio "y en el término municipal y judicial de Córdoba, procedió a la edificación de una nave de 25 metros cuadrados aproximadamente, sin contar con la preceptiva licencia.

Dicha edificación es " no autorizable " conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos vigentes y el suelo sobre el que se ha realizado está clasificado como " no urbanizable ".

Por gerencia de urbanismo se notificó al encartado que suspendiera la ejecución de las obras realizadas, no constando acreditado que incumpliese dicha orden.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes "

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Manuel como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CATORCE MESES con cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con imposición de costas.

Procédase a la DEMOLICION, con cargo al acusado, de la construcción levantada sobre la parcela sita en Rosal del Rubio, término municipal de Córdoba, remitiendo su cumplimiento al Servicio correspondiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía o ente local competente, tal y como se expone en fundamento de derecho quinto de la presente resolución que se da aquí por reproducido.

Procede la LIBRE ABSOLUCION del encartado con respecto al delito de desobediencia al haberse retirado acusación; con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio de este delito.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes.

Contra esta sentencia cabe interponer ante este Juzgado, en el término de DIEZ DIAS hábiles desde el siguiente a su notificación, recurso de apelación, que se sustanciaría ante la Audiencia Provincial de Córdoba.

Así, por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. ".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Manuel , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Fundamentos

En lo que constituye el objeto del presente recurso, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Aquietado el acusado a su condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319-2 del C. Penal , se centra el debate en esta alzada en la orden de demolición de la obra ejecutada, a cargo del condenado, que con base a lo establecido en el art. 319-3 del C.P . se contiene en la sentencia apelada.

Revisadas las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe de ser estimado.

SEGUNDO.- La demolición de la obra no es una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, ni puede considerarse como una medida estrictamente incardinable en la responsabilidad civil del delito, pues su imposición no va linealmente vinculada con la reparación del daño (art. 110 y 112 del C.P .) necesariamente inferido por el delito en el bien jurídico consistente en la ordenación urbanística del territorio, sino que se trata de "una consecuencia jurídica del delito de carácter civil prevista en la norma" ( S.A.P. de Jaén de 20 de septiembre de 2.007 ).

Esta idea fue asumida por S. de este mismo Tribunal de fecha 7 de junio de 2.007 , si bien matiza "que encuadrada la misma dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, es claro que forma parte de su contenido y, por ello, es sanción derivada del ilícito penal". Con independencia de ello y de todas las válidas disquisiciones que pudieran hacerse al efecto, lo cierto y relevante es que el citado art. 319-3 del C.P . no contiene un mandato imperativo; no se dice en la norma "se acordará la demolición", sino sencillamente, en referencia a los Jueces o Tribunales (con lo cual deja en libertad de criterio a la Administración para actuar sus propias facultades una vez concluída la causa) establece que "podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe". Partiendo de dicha literalidad es por lo que en la sentencia últimamente citada, con referencia a las S.S.A.P. de Ciudad Real de 9 de noviembre de 2.004 y 19 de septiembre de 2.005 , se decía que la orden de demolición de la obra es una facultad del Juzgador; facultad que, tal y como el propio precepto se preocupa de remarcar debe ser motivada cuando se hace uso de ella en sentido afirmativo, y es, en definitiva "que la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado no es obviamente una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo art. 319 , sino una mera posibilidad que además requiere de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional, sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida".

TERCERO.- Llegados a este punto, y como es el caso que el citado precepto no señala criterio o parámetro alguno para modular el ejercicio de dicha facultad por los jueces o tribunales del orden jurisdiccional penal (único ámbito, insistimos, aunque pudiera parecer remarcar lo obvio, al que se refiere la norma y la interpretación de la misma antes reflejada), no cabe duda, que ha existido una seria preocupación para establecer unos criterios generales que objetivamente y de una forma razonable y proporcionada sirvan para ponderar las circunstancias del caso y, por ende, para ordenar, o no, la demolición tras la apreciación de una conducta típicamente delictiva contra la ordenación del territorio.

Señaló en este sentido la S.A.P. de Jaén de 20 de septiembre de 2.007 que "como quiera que el precepto no señala criterio alguno, consideramos que en la práctica debe de tenerse en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en los que lleva a cabo la construcción, teniendo en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...".

Sobre la base de dicha preocupación se abordó la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de Magistrados para unificación de criterios de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2.008. En dicho Pleno, respecto al tema que aquí nos ocupa, unánimemente se acordó:

"La demolición se acordará cuando conste patentemente que la construcción o la obra estén completamente fuera de ordenación y no sean legalizables o subsanables. Asimismo, se acordará en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la administración; y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

Cuando no medie petición expresa de demolición, o existan dudas sobre la posible legalización ulterior de la construcción, habrá de remitirse la posibilidad de demolición a la Administración, a fin de que esta adopte las medidas precisas para la restauración del orden territorial vulnerado".

CUARTO.- Partiendo de ello; y como es el caso, que aquí no consta la existencia de una rebelde voluntad del sujeto activo a las órdenes y requerimientos de la Administración (en el indiscutido relato fáctico de la sentencia se hace constar: "Por Gerencia de Urbanismo se notifica al encartado que suspendiera la ejecución de las obras realizadas, no constando acreditado que incumpliese dicha orden"); ni con el delito contra la ordenación del territorio ha concurrido un delito de desobediencia (se retiró la acusación por delito de desobediencia y, en consecuencia, en el fallo se estableció la libre absolución respecto del mismo); claro es, que la cuestión se centra en determinar, sí respecto de la obra en cuestión ("edificación de una nave de 25 metros cuadrados aproximádamente", sin contar con la preceptiva licencia" -relato de hechos probados-; edificación cuya ejecución material se valoró, el 18 de octubre de 2.006, en 5.000 euros y se incardina en el interior de una parcela de setecientos metros cuadrados aproximádamente -informe del Servicio de Inspección Urbanística obrente al folio 11 de la causa-, la cual es la última parcela a la derecha de una parcelación que cuenta con más de cien edificaciones, con asociación de vecinos, dos viales, proyecto aprobado para la instalación de acometida eléctrica, parada de autobuses de la empresa municipal, y recogida de basuras por parte de una empresa de igual naturaleza -testifical, croquis unido al propio expediente administrativo, Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa-) consta patentemente, que esta fuera de ordenación y no será legalizable o subsanable.

Sobre este punto, en esencia, gira el debate y la respuesta, tal y como antes hemos anticipado, es la de no compartirse (sobre la base de los hechos probados contenidos en la resolución apelada) el juicio de proporcionalidad y oportunidad contenido en la sentencia impugnada a la hora de ordenar la demolición.

Y es que la obra, tal y como pone de manifiesto la parte apelante, se ubica en un enclave dotado de una elemental y administrativamente consentida infraestructura urbanística; enclave en general, y edificación enjuiciada en particular, respecto del cual nada se ha acreditado en orden a la conveniencia de erradicación por cualquier motivo relacionado con la seguridad de sus moradores; ni tampoco nada se ha acreditado sobre la distorsión (densidad de población, coeficientes de edificabilidad, agotamiento de acuífero, especial contaminación, etc...), que dentro del propio enclave pudiera suponer la obra que ahora nos ocupa.

En dicha tesitura de total orfandad probatoria en aspectos materialmente relevantes, mal podemos dejar de tener presente la existencia de dudas a la que aludía el Pleno antes trascrito, con lo cual ni objetiva ni proporcionadamente procede acordar en vía penal la referida demolición, y ello sin perjuicio de que el Juzgado proceda a dar cuenta de todo lo acaecido en la causa a la Autoridad Urbanística a efectos de que ésta siga actuando conforme a derecho.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal ha manifestado, para el caso de que se deje sin efecto la orden de demolición, que procedería al comiso. Pero el fondo de dicha petición subsidiaria entendemos que procesalmente aquí no puede abordarse, pues nada en torno a dicha consecuencia accesoria del delito planteó en la primera instancia, ni en esta segunda apeló de la sentencia; su petición meramente se incardina en el escrito de impugnación del recurso de apelación y, por lo tanto, ha quedado privada del oportuno y contradictorio debate.

SEXTO.- No procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bergillos Madrid, en representación de Manuel , frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Córdoba, en fecha 7 de julio de 2.010 , que se revoca parcialmente.

En su virtud se deja sin efecto la orden de demolición contenida en el fallo de dicha sentencia, cuyos restantes pronunciamientos se mantienen.

Dése cuenta por el Juzgado a la Autoridad Urbanística de lo acontecido en la causa a los efectos administrativos que pudieran ser oportunos.

Sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.