Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 201/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00247/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Domicilio: EL CID, 20

Telf: 987230006

Fax: 987230076

Modelo: SE0200

N.I.G.: 24089 43 2 2010 0069273

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000201 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000240 /2011

RECURRENTE: Cesareo

Procurador/a: BEGOÑA PUERTA LOZANO

Letrado/a: FRANCISCO ANTÓN DUARTE MORÁN

RECURRIDO/A: NOVACAIXAGALICIA, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SUSANA BELINCHON GARCIA,

Letrado/a: JOAQUÍN FERNÁNDEZ GUNDÍN,

S E N T E N C I A Nº 247/11

ILMOS. SRES.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 240/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido parte apelante Cesareo , representado por la Procuradora Dña. Begoña Puerta Lozano y defendido por el Letrado D. Francisco Anton Duarte Moran, y como apelados NO VACAIXAGALICIA, representada por la procuradora Dª Susana Belinchon Garcia y asistida por el letrado D. Carlos Miguelez Mateos y el MINISTERIO FISCAL , y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Cesareo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Caixa de Aforros de Galicia, Lugo, Ourense e Pontevedra (NOVACAIXAGALICIA) en la cantidad de 4.345 euros, con expresa imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.-Se decreta el comiso de las armas y prendas intervenidas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, por el Letrado de la acusación particular ejercida por NOVACAIXAGALICIA y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera siguiéndose los trámites correspondientes y señalándose para la deliberación el día de ayer.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Sobre las 12:45 horas del día 29 de noviembre de 2010 el acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigió a la sucursal de Caixa Galicia, sita en la C/ Pendón de Baeza de León, donde se apoderó de 4.345 euros del interior de un cajón situado junto al puesto de trabajo del empleado de caja, momento en el que al ser recriminada su conducta por el cajero, le intimidó con un cuchillo que portaba en la mano, teniendo el empleado que apartarse hacia atrás para esquivar el arma, marchándose a continuación el acusado con el dinero.-En el registro de los domicilios del acusado fueron halladas parte de las prendas que vestía (gorro de lana y cuello polar azules), igualmente se le ocuparon en una vivienda un cuchillo encontrado en su habitación y en otro domicilio otro cuchillo hallado en el salón."

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Cesareo interpone recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de lo penal que le condena como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los art. 237 y 242.1,2 y 3 del CP, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, articulando su impugnación sobre tres motivos: infracción de normas y garantías procesales por indebida denegación de pruebas testificales y documentales; error en la valoración de la prueba en cuanto a la identificación del acusado; y indebida imposición de las costas de la acusación particular.

TERCERO .- Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida denegación de pruebas testificales y documentales que le ha causado indefensión.

El motivo debe decaer por las razones que se contienen en el auto del juzgado de lo penal de fecha 20 julio 2011 denegatorio de las pruebas referidas, así como por los argumentos que se contienen en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada que la sala asume y hace suyos.

La STS 31/1/2005 recoge la doctrina constitucional a propósito de la indefensión y la denegación de pruebas en los siguientes términos:

La constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía ( ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( ssTC. 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( ssTC. 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( ssTC. 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( ssTC 153/88 , 290/93 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, últimamente la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECRIM (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlas en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC 198/97 dice:

"el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC 25/97 precisa:

"el art. 24.2 CE permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck y Delta - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

El TC tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( ssTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Es preciso distinguir por tanto - reitera la STS. 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECRIM al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia.

Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

Trasladada la doctrina expuesta al caso de autos es claro que la denegación de la práctica de las pruebas testificales y documentales no ha producido las infracciones que se denuncian, pues la juzgadora justificó su inadmisión y la denegación de la suspensión del juicio en su carácter innecesario y su no relevancia para la formación de la convicción de la juzgadora, pues se practicó una prueba testifical suficiente sin que por la defensa se pongan de relieve las razones por las que considera necesarios los testimonios denegados ni los extremos que con su declaración pretendía acreditar, tratándose en suma de una prueba que resultaría redundante y por ello innecesaria, así como extemporánea la solicitud de una prolija prueba documental que supondría de facto una especie de instrucción suplementaria impropia de la fase de juicio oral y que de practicarse habría implicado una notable demora en el enjuiciamiento de los hechos con quebranto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que asiste no solo al acusado sino a todas las partes personadas en la causa.

Las razones apuntadas que sirvieron para la denegación de las pruebas referidas en la instancia han de determinar el rechazo de su práctica en la alzada solicitada en el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO .- Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por entender que no se ha probado la autoría del acusado a través de un medio de prueba lícita, pues el reconocimiento fotográfico que el subdirector del banco atracado efectuó en dependencias policiales es irregular e ilícito y "contamina" el resto de las pruebas.

El motivo va a ser desestimado.

Comencemos por indicar que el reconocimiento fotográfico en dependencias policiales es un medio de investigación perfectamente legítimo (así se reconoce en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 23 de enero de 1995 , 1 de octubre de 1996 , 19 de febrero de 1997 , 19 de junio de 1998 , 11 de noviembre de 1998 , y de 1 de febrero de 2001 , en las que se destaca además la importancia de este medio de investigación; y en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/95 ). En principio, en cuanto tal medio de investigación policial carece por sí mismo de eficacia probatoria; pero ello es sin perjuicio de la posibilidad de que la identificación fotográfica (a la que se equipara el reconocimiento televisivo o en un video - sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994 ) pueda alcanzar valor probatorio si la misma es introducida en el plenario a través de algún medio legítimo de prueba (como puede ser la declaración del propio testigo recognoscente), siempre que se hayan observado determinadas garantías en la práctica del reconocimiento (véanse a este respecto la sentencias del Tribunal Constitucional núm. 36/95 , y 40/97 ; y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1986 , 7 de abril de 1994 , 27 de septiembre de 1999 , 18 de abril de 2001 , 31 de julio de 2001 , etc...).

Es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo acerca del reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda, citándose así, la STS de 14-2-1996 , cuando afirma que "...El reconocimiento efectuado no se desvirtúa por el hecho de habérsele mostrado al testigo fotografías del hoy recurrente ya que según se ha establecido en la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por STS 3 abril 1992 , la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación, no puede ser desvirtuada, porque los testigos hubieran visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Por cuanto la utilización de fotografías como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible. Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral. El reconocimiento efectuado por el testigo, unido a las características físicas coincidentes con las del acusado señaladas por otros testimonios y a la estancia en el lugar de los hechos cuando éstos se cometieron del acusado constituyen prueba suficiente de su participación, con aptitud para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se invoca...". La STS de 23-1-1995 es clara cuando dice que "la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable...". Por último, y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 20-3-2001 cuando afirma que "...Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 )...".

Como recuerda, por último la STS de 22-9-2003 "Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, lo que importa es comprobar si se ha practicado prueba válida que permita afirmar más allá de dudas razonables la autoría del acusado. Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ), y esta Sala ha declarado en la STS núm. 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Ninguna irregularidad se observa en el reconocimiento que el subdirector de la sucursal bancaria ( Federico ) efectúa del acusado como autor del robo violento.

En efecto, así como el cajero de la entidad bancaria intimidado por el atracador ( Mario , fallecido antes de la celebración juicio oral) no identificó al acusado ni fotográficamente ni en rueda de reconocimiento, sin embargo el subdirector de la entidad, testigo presencial de los hechos ( Federico ) reconoce fotográficamente al acusado en la comisaría de policía al serle mostradas una pluralidad de fotografías (folios 14-15 y 47-48), y posteriormente lo vuelve a reconocer inequívocamente en diligencia de reconocimiento en rueda practicada con todas las garantías y con presencia del letrado defensor que no formuló objeción alguna (folio 164) y lo ratifica en el plenario, si bien en este acto matiza algunas diferencias físicas que aprecia en el acusado respecto de la rueda de reconocimiento, lo que resulta lógico dado el tiempo transcurrido y no resta credibilidad ni firmeza a la identificación del acusado-apelante como el autor del robo con intimidación en la oficina bancaria por el que viene condenado, y que, como señalaremos, resulta no sólo del testimonio del citado Federico sino de otros elementos probatorios corroboradores.

QUINTO.- Se insiste en la insuficiencia del testimonio de Federico para enervar la presunción de inocencia que sanciona el art. 24 CE , aduciéndose a la par que es errónea la valoración que de ese testimonio se efectúa en al sentencia combatida.

El acusado niega ser autor de los hechos aduciendo que día y hora que se produce el atraco él se encontraba en el cuartel de guardia civil de La Bañeza en compañía de Luis Angel . La coartada ofrecida no es válida para excluir su participación en los hechos pues lo único que se acredita es que en el día de autos entre las 11:30 y las 12 horas de la mañana el acusado y Luis Angel estuvieron en efecto en el cuartel de la guardia civil La Bañeza, lo que se constata con el documento obrante al folio 83 y el testimonio del guardia civil con número de identificación NUM000 que fuera el instructor de aquellas diligencias. Nada impide que saliendo del cuartel de la guardia civil de La Bañeza sobre las 12 horas se encontrara sobre las 12: 45 en la calle Pendón de Baeza de la ciudad de León, pues el tiempo de 52 minutos que dice la defensa se emplea en recorrer el trayecto es sólo orientativo y además está calculado desde el centro urbano de La Bañeza hasta el centro urbano de León, y ni el cuartel de la guardia civil se encuentra en el centro urbano de La Bañeza ni la calle Pendón de Baeza está en el centro urbano de León, debiendo pues concluir que nada impide que a las 12: 45 horas el acusado se encontrara en la sucursal bancaria atracada, presencia que, como indicaremos, resulta plenamente acreditada por la prueba práctica, máxime sí, como entiende esta Sala, la hora que figura en el fotograma extraído de la Cámara del banco (las 12:45) resulta errónea pues todos los testigos (el director, el subdirector y el cajero de la entidad bancaria) sitúa los hechos en torno a las 13:15 horas (folios 34,39 y 45), que se correspondería con la hora que la sala del 0 91 recibe el aviso de la central de seguridad (las 13:25 horas) tras accionar el subdirector de la entidad el botón de alarma (folios 2y7).

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de la víctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en al operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (núm. 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Se rechaza el motivo por no apreciar el error valorativo que se denuncia.

La víctima (subdirector de la oficina) no conoce previamente al atracador por lo que cualquier móvil tendencioso ha de descartarse.

Su testimonio se ve corroborado por la ocupación en el registro domiciliario efectuado al acusado de dos prendas azules de lana (gorro y cuello polar) que el acusado reconoce como de su propiedad y que el testigo Federico identificada indubitadamente como las prendas que el atracador llevaba puestas al tiempo de cometer los hechos, identificación que por cierto también es realizada por el otro testigo presencial (el cajero que sufrió la intimidación) quien reconoce el gorro de lana ocupado en el domicilio del acusado como el que se utilizó por el autor del hecho.

Por último, obran en la causa (folios 135 y siguientes) fotogramas obtenidos de las cámaras de seguridad de la entidad en los que se ve con claridad al autor del atraco, cuya observación junto con la observación directa del acusado en el plenario, llevan a la juzgadora de instancia a concluir que la persona que aparece en los citados fotogramas es el acusado por sus características físicas coincidentes y evidente parecido físico, conclusión que no se ha revelado errónea y es compartida en la alzada.

SEXTO.- Impugna el acusado el pronunciamiento que le condena al pago de las costas de la acusación particular.

El motivo se desestimará.

En materia de costas de la acusación particular en Procedimiento Abreviado por delitos perseguibles de oficio, la doctrina que resulta de los arts. 123 y 124 C. P. y 239 y 240- 2ª LECRIM. consiste en que las mismas deben entenderse incluidas en la condena en costas como norma general, y sólo procederá su exclusión, como excepción, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, apartamiento de la regla general que debe ser expresa y especialmente motivado.

La SAP de León de 4-Julio-05 recuerda: Señala la STS de 13 de octubre de 2004 que "la sentencia de esta Sala núm. 175/2001, de 12 de febrero , recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimientote los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada (art.24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como seña la STS de 10-6-2002 , "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art.24 C. Penal 1995 )

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)".

La doctrina expuesta conduce a la imposición de las costas de la acusación particular ejercida por NOVACAIXAGALICIA al condenado tal y como se hace razonadamente en la sentencia apelada, pues estamos en un proceso por delito perseguible de oficio(robo) en el que la actuación procesal de la acusación particular no ha sido resultado perturbadora sino que ha resultado relevante y mantenido tesis homogéneas con las sostenidas por la acusación publica y con los términos de la Sentencia apelada, por lo que el motivo se desestima.

SEPTIMO.- Procede por lo expuesto desestimar el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Cesareo contra la sentencia de fecha 6 septiembre 2011 dictada por el juzgado de lo penal número dos de León en los autos del procedimiento abreviado número 240 /2011, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.