Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 24/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 24/2011

PREVIAS 5535/2009

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 247/11

Ilmas. Sras. Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a doce de julio de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las señoras indicadas al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 5535/2009 , del juzgado instrucción 2 Lleida , por delito Estafa, en el que es acusado Baltasar ,con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 03/04/73, hijo de Juan y de Ana Maria; con domicilio en Lleida , AVENIDA000 , NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora MªTERESA FELIP ASEGUINOLAZA y defendido por el Letrado JORDI SOLDUGA.

Es parte el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular Íñigo y Herminia , representados por la Procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y bajo la dirección letrada de XAVIER PALAU ALTARRIBA.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, una vez practicada toda la prueba en el juicio oral celebrado en el dia señalado, en fase de conclusiones definitivas, retiró la acusación al considerar que los hechos eran constitutivos de un ilicito civil.

En el mismo trámite la acusación Particular, modificó sus conclusiones calificando los hechos como un delito de estafa del artículo 248.1, 249 y 250.1.1º del Código Penal , del que responde el acusado Baltasar , en concepto de autor por sus actos materiales y directos, conforme los artículos 27 y 28 del Código Penal y en el que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Por lo que procedía imponer a dicho acusado la pena de prisión de 3 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 30 euros y costas. Además solicitó por la via de la responsabilidad civil la indemnización para Íñigo y Herminia de 31.160,13 euros.

SEGUNDO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, por lo que solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Baltasar , mayor de edad, actuando como administrador único de la sociedad mercantil BLAU JEANS STORE SL, dedicada a la promoción y construcción de viviendas, vendió a Íñigo y Herminia , sobre plano y a través de un contrato privado de compraventa de fecha 23 de enero de 2008, una vivienda del edificio denominado " DIRECCION000 " que iba a construir en Lleida, c/ DIRECCION001 nº NUM002 . El objeto de la compraventa era concretamente la vivienda sita en la planta NUM004 , puerta NUM005 de la escalera única, de 90 m2 de superficie construida, así como la plaza de parking nº NUM003 y trastero nº NUM006 sitos en la planta sótano de dicho edificio.

El precio total de la vivienda se estipuló en 218.500 euros más el 7% en concepto de IVA -15.295 euros-, de los cuales se entregaron por los compradores 21.415,88 al momento de la firma del contrato, quedando diferido el pago del resto al momento de la entrega de las llaves.

En el contrato se estipulaba una fecha máxima de entrega de 18 meses a partir del momento en que se obtuviera por el acusado la pertinente licencia de obras, plazo orientativo, sin perjuicio en su caso de los avances de la obra que pudieran producirse. También se establecía que si en el plazo pactado no se otorgaba la escritura pública de compraventa por causa imputable a la parte vendedora la compradora podría proceder o a exigir el cumplimiento de su obligación a la vendedora o a dar por resuelto el contrato, con derecho a la devolución de las cantidades abonadas hasta la fecha, más el 25% de dichas cantidades.

Transcurrido el plazo pactado, la vivienda no fue entregada a la parte compradora ni le fue devuelta por la vendedora la parte del precio adelantada a la firma del contrato.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal, las pruebas practicadas en el acto del plenario, consistentes en las declaraciones de los querellantes, acusado y testigos comparecientes al mismo, así como la documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito de estafa que tan sólo la Acusación Particular imputa al acusado- después de que el Ministerio Fiscal procediera a retirar la acusación tras la práctica de las pruebas en el acto del plenario-, y ello por las razones que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Sostiene la acusación particular que cuando el acusado realizó la venta lo hizo engañando a los compradores, prometiéndoles la entrega de la vivienda pese a ser consciente de que carecía de la oportuna financiación para la construcción del DIRECCION000 , mintiendo a los adquirentes diciéndoles que tenía todo el edificio prácticamente vendido, añadiendo la parte querellante que la vendedora procedió a solicitar finalmente la financiación para la construcción nueve meses después de la firma del contrato, cuando la licencia de obras llevaba unos quince días caducada, de todo lo cual pasa a inferir la inicial intención de incumplimiento por parte del acusado.

Para la existencia de la estafa resulta necesaria la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil, que por sus características y contenido sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndoles a realizar un acto de disposición ( STS 28.3.01 ).

Tal y como viene señalando la Jurisprudencia, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24.3.92 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 13.5.94 y 1.4.85 ). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

La STS de 6.7.99 señala que "a veces, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado".

Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

En el presente supuesto los compradores de la vivienda comparecieron el acto del plenario, viniendo a manifestar Íñigo que con anterioridad al contrato de compraventa suscrito el 23 de enero de 2008 el matrimonio había suscrito un anterior contrato con la misma empresa "Blau Jeans Store SL" para la compra de un piso en una promoción distinta, entregando a cuenta del precio unos 26.000 o 27.000 euros, pero que como no podían finalmente llegar a pagar el precio acudieron a la inmobiliaria que había intervenido en la operación para desistir del contrato, la cual les puso en contacto con el promotor, quien les ofreció la compra de un piso más barato de otra promoción y ellos lo aceptaron, firmando finalmente el contrato de 23 de enero de 2008 con el acusado. Añadió el Sr. Íñigo que el dinero entregado por la primera compraventa no les fue devuelto, quedando en poder de la vendedora a cuenta del pago del precio de la segunda vivienda, siendo además penalizados con la suma de 6.000 euros por desistir de la primera compraventa. También manifestó el comprador que al momento de la firma del contrato el acusado les había dicho que tan sólo les quedaba un piso por vender, sin comentarles nada sobre problemas de financiación y que al pasar un tiempo y no ver movimiento alguno en la obra acudió al Ayuntamiento a solicitar información y le comunicaron que el permiso de obras estaba caducado, añadiendo que finalmente el acusado les iba dando largas y no les cogía el teléfono cuando le llamaban.

La esposa del Sr. Íñigo , la Sra. Herminia , en la misma línea que su marido, también manifestó que la cantidad entregada por la compra de la primera vivienda se la quedó el promotor para la compra de la segunda, aunque no coincidió exactamente con su esposo en el tema de la suma de la penalización, declarando que ascendió a 3.000 euros por el hecho de quedarse la segunda vivienda, pues de lo contrario hubiera ascendido a 6.000 euros. Añadió la compradora que de no haber aceptado la compra en la segunda promoción no sabía si hubieran recuperado el dinero, pero que lo cierto es que no se les devolvió la cantidad entregada y que finalmente el acusado les daba largas y no les cogía el teléfono.

Por su parte, el acusado declaró que contaban con la preceptiva licencia de obras para el derribo previo y la construcción del nuevo edificio, que el contrato se firmó el 23 de enero de 2008, que ya habían obtenido la financiación para el derribo, hallándose en proceso de solicitud la financiación para la construcción del nuevo edificio, siendo esta última finalmente denegada en junio- julio de 2008 por la entidad bancaria, que tenía casi toda la obra prácticamente vendida, al menos el 60% o 70%, pero que aún así no le dieron la financiación pese a haber presentado la misma documentación que en anteriores ocasiones, que el antiguo edificio del solar llegó a derribarse, pero que la empresa no pudo asumir la edificación del nuevo ante la falta de financiación, que al firmar el contrato el no sabía que no iba a obtener la financiación, que la Caixa de Penedés le ofreció quedarse el solar por la deuda, pero que no aceptó y le ofrecieron otra solución para ir devolviendo el dinero entregado por los compradores, logrando devolver todas las entregas a cuenta excepto dos, la de un local comercial y la de los querellantes, pues finalmente la entidad bancaria dejó de facilitarles dinero a ese fin. Añadió el acusado que el siempre pensó que obtendrían la financiación para la construcción, que la empresa lleva 40 años dedicándose a la promoción y construcción de viviendas y que lo que ocurrió fue que resultaron afectados por la crisis del sector y que sus sociedades aún continúan en activo.

La versión del acusado vino a ser corroborada primero por el testigo Obdulio , director de la entidad bancaria a la que se solicitó la financiación, el cual declaró que habían financiado anteriores promociones de la empresa del acusado sin problemas y que en esta ocasión habían concedido un primer préstamo para la adquisición del terreno en el año 2006, solicitando posteriormente la empresa la ampliación de la financiación para asumir la construcción, aportando toda la documentación que se le reclamó, entre la que se encontraban cinco contratos de compraventa de los 9 pisos proyectados. El testigo manifestó que finalmente no se le concedió esta última financiación, siendo tajante al afirmar que ello obedeció a problemas a nivel de la entidad bancaria, en relación con la difícil situación económica, que no quisieron asumir mas riesgos y que todo fue debido a la crisis coyuntural del sector, pues en las mismas condiciones se habían concedido a la empresa anteriores financiaciones. También coincidió con el acusado en que incluso se pactó ampliar el préstamo inicial para devolver algunas entregas a cuenta por la compra de viviendas, pero que finalmente no llegó para todos, añadiendo que le constaba que en la actualidad el acusado aún se encuentra realizando gestiones para obtener financiación, luchando por aguantar y "tirar para delante".

También compareció el arquitecto de la promoción, el Sr. Jesús Ángel , el cual manifestó que había sido el autor del proyecto para el derribo y para la nueva construcción, que se hizo de forma global aunque puede hacerse por separado, que el presupuesto para el derribo fue de unos 8000 o 9000 euros. Añadió que él no había renunciado a la realización de esta obra hasta muy recientemente, pues con la crisis era habitual esperar y él esperaba, habiendo recibido algo a cuenta.

Celso fue otro de los testigos comparecientes, declarando el mismo que había comprado una de las viviendas en mayo de 2008, entregando a cuenta 9.600 euros más IVA, depósito que había recuperado en el 2010, resolviendo el contrato debido a la falta de financiación de la constructora.

Finalmente compareció Hernan , quien manifestó que el acusado era cliente suyo y que le había comprado un local en la promoción de la C/ Baiges a mediados del 2007, entregando a cuenta 10.000 euros más IVA, pero que finalmente el acusado le comentó que no les concedían la financiación para la construcción, que no ha recuperado el dinero pero que están en vías de arreglarlo, que les conoce desde hace tiempo y sigue trabajando con ellos y que confía en que cobrará, que sus empresas siguen activas.

Del resultado probatorio expuesto resulta evidente que nos hallamos ante un incumplimiento contractual por parte de la empresa vendedora, quien finalmente no entregó la vivienda objeto de compraventa a los compradores ni les devolvió el dinero entregado a cuenta del precio de la misma, pero como ya se ha expuesto, el tipo penal de la estafa exige algo más que eso y cuando su origen es de tipo contractual, la estafa tan sólo se dará cuando el contrato se erija en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude, lo cual no puede predicarse del presente supuesto, en el que no ha quedado acreditado que al momento de celebración del contrato de compraventa el acusado tuviere una inicial intención de no hacer efectiva su contraprestación o fuere consciente de la imposibilidad de hacerlo.

Ello así viene a desprenderse del propio iter secuencial de los hechos. La constructora solicita una inicial financiación que le es concedida para la adquisición del solar y el derribo, encargando al arquitecto correspondiente el proyecto global para el derribo y construcción, por el cual ha de satisfacer una cantidad de entre 8000 y 9000 euros, acto inicial que viene a demostrar una clara intención de llevar a cabo el proyecto, obteniendo la oportuna licencia administrativa tanto para el derribo como para la construcción. Ello se hace no utilizando la mecánica fraudulenta de creación aparente de una empresa o de fingimiento de titularidad de una empresa solvente, sino a través de una empresa que lleva en el sector unos cuarenta años, con anteriores promociones acabadas sin problemas y habiendo obtenido las financiaciones anteriormente solicitadas para sus obras, empresa que, además, sigue actualmente en el sector luchando por salir adelante, según han manifestado los testigos y que ha procedido a devolver algunas de las entregas a cuenta de las viviendas que no pudo entregar, concretamente todas menos dos. Cuando se contrata con los querellantes el 23 de enero de 2008 se está en posesión de la oportuna licencia de obras, la cual, según la documental aportada a la causa (fólios 29 y siguientes), fue otorgada en fecha 11 de octubre de 2007 por el Ayuntamiento de Lleida, concediendo un plazo de tres a seis meses para el derribo y de uno a tres años para la construcción, a partir del día siguiente a su notificación. Al momento de contratar no existe todavía financiación para la construcción de la obra, pero ello no se oculta a los compradores, quedando especificado en el contrato, concretamente en el pacto cuarto, que la vendedora "solicitará en la entidad financiera un préstamo hipotecario para financiar la construcción de las entidades descritas en la manifestación III- la vivienda-". Pero existe un dato fundamental para descartar en el acusado una intención inicial de no cumplir con lo pactado y aprovecharse del cumplimiento por parte de los vendedores, y tal dato parte de las concluyentes y claras manifestaciones vertidas en el plenario por el director de la oficina bancaria a la que acudió la empresa a buscar financiación, quien declaró que la misma no fue concedida por la crisis coyuntural por la que atravesaba el sector, de la que todos somos conocedores, tratándose de un problema a nivel de la entidad bancaria y dejando meridianamente claro que con la misma documentación aportada en esta ocasión por el acusado se le habían concedido anteriores financiaciones para otras promociones con las que no habían tenido problemas. Siendo ello así, ciertamente ha de descartarse en el acusado la existencia de simulación o engaño alguno a la hora de contratar con los querellantes, pues resulta del todo creíble para la Sala , a la vista del resultado probatorio, que el mismo confiaba en obtener financiación para la construcción de las viviendas, habiéndose por ello de ubicar su incumplimiento extramuros del proceso penal, quedando residenciado en el ámbito de los incumplimientos contractuales, los cuales cuentan con medios legales suficientes para su reclamación por vía civil.

Por todo ello, no concurriendo los elementos típicos integrantes del delito de estafa, al no haberse acreditado ni la concurrencia del engaño previo o antecedente ni el dolo penal propio de dicha figura, no existiendo una inferencia lógica de un propósito inicial de incumplir el contrato por parte del acusado, procede la absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, todo ello sin perjuicio de que la parte pueda hacer sus derechos, si así le conviniere, a través del oportuno procedimiento en sede civil.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Baltasar del delito de estafa por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.