Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 72/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 72-2010 PA

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 3650/09

Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid.

SENTENCIA

nº 247/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Rosa Brobia Varona

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintidós de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 3650/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de detención ilegal, un delito de robo co9n violencia y una falta de lesiones, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Edmundo ;

El acusado don Fidel de nacionalidad marroquí, nacido en Boujaad (Marruecos) el día 14 de mayo de 1969, hijo de Mohammed y de Fátima, con domicilio en la localidad toledana de Corral de Almaguer, calle DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM000 , letra DIRECCION001 , con NIE nº NUM001 , con NISS nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Carlos Saez Silvestre y defendido por el Letrado don María Rafaela Guzmán Jiménez.

El acusado don Melchor de nacionalidad marroquí, nacido en Kenitra (Marruecos) el día 28 de agosto de 1968, hijo d Lahce y Khadouj con domicilio en la localidad madrileña de Getafe calle DIRECCION002 número NUM003 , piso NUM000 puerta NUM004 , con NIE nº NUM005 , con NISS nº NUM006 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Aranzazu Fernández Pérez y defendido por el Letrado don María Luz López Cepeda.

El acusado don Carlos Alberto , de nacionalidad moldava, nacido en Chisinau (República de Moldavia) el día 21 de Junio de 1980, hijo de Victor y de Natalia con domicilio en la localidad madrileña de Arganda calle DIRECCION003 número NUM007 , piso NUM008 letra DIRECCION004 , con NIE nº NUM009 , con NISS nº NUM010 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Agustín Sanz Arroyo y defendido por el Letrado don Mario Serrano Díez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal , un delito de robo con violencia en artículo 242.1 de dicho cuerpo legal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, delitos de los que considera responsable a los tres acusados en concepto de autores don Fidel , don Melchor y don Carlos Alberto , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, a cada uno de los acusados, de las siguientes penas:

Por el delito de detención ilegal la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y costas por terceras partes;

Por el delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Por la falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad aseguradora Industria Insurance en la cantidad de 384.072,33 euros por la maquinaria sustraída y en la cantidad de 1.146,77 euros por los desperfectos causados.

También en concepto responsabilidad civil deberán indemnizar a don Cipriano en la cantidad de 9.400 euros por las lesiones causadas y en 80 euros por los efectos sustraídos y en el valor en que sean tasados en ejecución de sentencia su teléfono móvil y su reloj.

Segundo.- La defensa don Fidel , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal manifestando que el día 21 de junio de 2009 don Fidel no acudió en ningún caso con los otros dos acusados a la nave METSO MINARALS del polígono industrial de Vicálvaro donde se encontraba maquinaria perteneciente a la entidad DYNAPAC IBERIA, SLU, sino que don Fidel fue sorprendido por ellos al encontrarse desempeñando su trabajo como auxiliar de control y vigilancia y por ello no estuvo nunca en connivencia con ellos, solicitando su libre absolución.

Tercero.- La defensa del acusado don Melchor , también en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de don Melchor .

Cuarto.- La defensa de don Carlos Alberto , también en trámite conclusiones definitivas, se opone a las conclusiones del Ministerio Fiscal , manifestando que desconoce quién pudo utilizar el teléfono NUM011 , pudiendo haber sido utilizada su documentación para contratar una línea de teléfono a su nombre, negando su participación en los hechos y que de las conversaciones posteriores que el mantiene don Carlos Alberto con don Melchor sólo se infiere sus conversaciones sobre venta de maquinaria de carpintería. Solicita en definitiva la libre absolución de don Carlos Alberto .

Quinto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Fidel , don Melchor y don Carlos Alberto .

Hechos

Primero. 1.- En la noche del día 21 de junio de 2009, se encontraba trabajando como vigilante seguridad de la empresa COESSERVI, SA. don Fidel en el recinto industrial propiedad de la entidad METSO MINERALS, sito en la calle de la Barca del Polígono Industrial de Vicálvaro (Madrid), donde se encontraban, por haber alquilado el recinto industrial, diversas máquinas pertenecientes a la entidad DYNAPAC IBERIA, SLU..

Entre las 0:30 y las 1:30 de la madrugada entraron en el referido recinto industrial diversas personas cuya identidad no ha podido ser determinada, dos de los cuales, según relató don Fidel desde el primer momento, apuntándole con sendas pistolas y con las cabezas cubiertas, le amordazaron y le maniataron a una silla, dejándole en esas condiciones en la caseta de seguridad del recinto industrial.

2.- Las personas cuya identidad y número no ha podido ser determinada procedieron a continuación a apoderarse del interior del referido recinto industrial de hasta ocho máquinas rodillos autopropulsados vibrantes de la marca DYNAPAC IBERIA, SLU. valoradas en 383.047 euros.

También entraron en las oficinas que la empresa tiene en el recinto, para lo que tuvieron que romper la puerta de acceso, apoderándose de un ordenador portátil marca Samsung valorado en 500 euros, un ordenador IBM valorado en 100 euros, una máquina atornillador a pilas valorada en 150 euros, una linterna valorada en 89 euros, una manguera valorada en 90 euros, dos monos de trabajo valorados en 30 euros, un sello de la empresa DYNAPAC IBERIA, SLU., dos juegos de llaves valoradas en 346,10 euros y un rodillo valorado en 800 euros.

3.- Sobre las seis de la mañana acudió a dicha empresa, don Cipriano , también vigilante de seguridad de la empresa COESSERVI, SA., para relevar en el turno a don Fidel y, cuando estaba entrando por la verja del recinto industrial, fue golpeado por la espalda por personas desconocidas que inmediatamente lo maniataron y amordazaron.

Sobre las siete de la mañana las personas desconocidas que habían entrado, y después de haber sustraído los referidos objetos, se marcharon del recinto industrial, dejando maniatados a don Fidel y a don Cipriano en el interior de la caseta de seguridad del recinto industrial.

Don Cipriano , sobre las 9 de la mañana, consiguió desatarse, procediendo a continuación a desatar a don Fidel que se encontraba junto a él, espalda con espalda, llamando entonces a la policía y a los responsables de la empresa.

4.- Como consecuencia de tales hechos don Cipriano sufrió policontusiones y contusión facial que precisó de una primera asistencia médica para su curación, tardando en curar 97 días, estando incapacitado para sus actividades cotidianas durante un periodo de 91 días.

A don Cipriano le sustrajeron 80 euros en efectivo que portaba, un teléfono móvil marca Nokia modelo 2016 y un reloj marca Casio.

También como consecuencia de tales hechos don Fidel sufrió eritema de mordaza en muñecas, antebrazos y cuello.

Don Fidel manifestó a la policía desde un inicio que las personas que habían entrado y que le habían amordazado, le había sustraído el teléfono móvil y 120 euros en efectivo que portaba en el bolsillo.

Segundo.- Los acusados don Fidel , don Melchor y don Carlos Alberto han estados privados de libertad por esta causa desde el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve hasta el día de ayer, veintiuno de febrero de dos mil once.

Fundamentos

Primero. 1.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra don Fidel , don Melchor y don Carlos Alberto , basándose en fundamentalmente en la prueba indiciaria que se pone de manifiesto en los informes emitidos por el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid que centró sus investigaciones desde el inicio en la posible implicación de don Fidel a la vista del tráfico de llamadas que se detectaron durante las horas en que se produjo el hecho delictivo, llamadas realizadas entre éste y el resto de los implicados, los otros dos acusados y don Segismundo , refiriendo que se realizaron hasta 41 llamadas del teléfono del que era titular don Fidel a otro teléfono de una persona que ha sido identificada como don Segismundo , que no pudo ser detenido y en la actualidad se encuentra en paradero desconocido.

2.- Los tres acusados niegan su participación en los hechos y justifican con mayor o menor precisión su relación con los números de teléfono que aparecen como los teléfonos desde los que se realizaron llamadas durante el momento de los hechos ocurridos el día 21 de junio de 2009, así como las llamadas realizadas otros días referidas como relevantes en los informes policiales.

3.- Don Fidel manifestó en el acto de juicio oral -en una trascripción resumida-, que «el día 21 de junio de 2009 trabajaba en la empresa como auxiliar de vigilancia y también trabaja en funciones de limpieza... empiezo a trabajar a las seis y media y se prolonga mi jornada de trabajo hasta las seis y media del día siguiente... como era fin de semana no había que cerrar las puertas ni poner alarmas ni nada, solamente había que cerrar la puerta de entrada y dejar el perro suelto... teníamos una pantalla donde se ve con cuatro cámaras de seguridad y estuve allí haciendo rondas cada hora y media hasta más menos, entre las 12 o 12:30, o la 1:00, más o menos, me asaltaron dos personas... yo estuve tumbado en una silla... con las piernas encima del escritorio... me asaltaron dos personas que estaban encapuchados con ropa oscura, muy altos... dos montañas de músculos... me cogieron encima de la silla y me dijeron que no intentara nada que si no me iban a matar... yo le dije; vale, vale... en aquel momento me ordenaron que cogiera las llaves y que les abriera una nave... no he visto la hora... aproximadamente entre las 12 y 12:30... la última ronda que hice creo que fue a las 11 y después nada... luego me senté en la caseta hasta que me han asaltaran los dos individuos... no conocía a Melchor con anterioridad... tampoco conocía a Carlos Alberto ... mi teléfono es el NUM012 ... antes de que me asaltaron los dos individuos me estaba llamando un amigo mío que se llama Segismundo que ha trabajado conmigo en la misma empresa de seguridad... no sabía que Segismundo es hermano de Melchor ... me estaba llamando con varias números... en la agenda del móvil que me robaron tenía los tres móviles apuntados con Botines , Avispado , Zurdo ... yo no sabía los números de memoria... solamente me salía eso en la agenda... me llamaba Segismundo con estos tres teléfonos... Segismundo me hablaba de sus problemas familiares con su mujer que la ha denunciado por maltrato y quería que yo le alquilara un piso que tenía yo en Getafe, donde yo estuve viviendo antes de comprar mi piso en Corral de Almaguer en la provincia de Toledo... quería alquilarme ese piso... mi mujer trabajaba en Madrid con una asociación enseñando árabe a los niños los fines de semana y aprovechamos aquel piso para quedarnos los fines de semana... yo no quería alquilarlo a alguna persona si no fuera alguna mujer ya que yo trabajaba por la noche y no quería que estuvieran hombres en el piso de Getafe... Segismundo insistía en que quería el piso urgentemente... me llamaba cada dos por tres... me llamaba... me llamaba... me molestaba llamándome y contándome sus problemas de familia... no me dijo dónde se encontraba... él no me decía dónde estaba hasta que me asaltaron y estos dos individuos... yo no pude ver a las personas que me asaltaron porque iban encapuchadas... sí que pude oírles... me pareció que eran personas del Este porque yo conozco el acento de estas personas... el acento marroquí lo conozco perfectamente... las personas que me hablaron no tenían acento marroquí... había cuatro cámaras de seguridad, pero no se podía ver dónde estaban las máquinas de DYNAPAC IBERIA, SLU.... se podía ver las oficinas y una zona amplia de unas puertas que no se utilizan... no se podía ver la calle... otras fábricas sí que tenían cámaras que dan a la calle... en todas las naves había maquinaria pesada... eran máquinas muy grandes... [mostrando un croquis dibujado por el mismo acusado, continúa su declaración]... además de auxiliar de control trabajaba con ellos en la limpieza haciendo horas extras... en mis horas libres trabajaba en agricultura en una finca propia en Toledo... que he tenido que entregar las fincas que había comprado porque la hipoteca se pagaba con mi sueldo... empecé a trabajar en COESSERVI desde hace nueve años, trabajando también desde hace nueve años Segismundo , aunque dejó Segismundo de trabajar... no he perdido el contacto con Segismundo y siempre me ha llamado preguntándome por mi vida... Él sabía que yo trabajaba por la noche y me llamaba muy frecuentemente... él me llamaba por la noche sabiendo que yo trabajaba por la noche, varias veces... Segismundo también conocía a otras personas como el señor Cipriano ... Segismundo nunca ha trabajado en aquella fábrica... yo no solamente trabajaba en aquella fábrica, ya que ni empresa me mandaba a otros sitios, a hoteles, a supermercados,... Segismundo nunca ha trabajado allí y yo nunca he mencionado a Segismundo donde estaba trabajando, concretamente en esa fábrica... nunca había intentado obtener información sobre mi trabajo... los días previos Segismundo me llamaba a contarme sus problemas personales y por el alquiler de la vivienda de Getafe... los individuos me quitaron el teléfono móvil y ya no he vuelto a ver el teléfono móvil... no tenía posibilidad de llamar a la policía ya que me quitaron los teléfonos... no he vuelto a ver ni el móvil de la empresa ni mi móvil... estuve dos meses de baja con terapia de psiquiatra de Asepeyo... el 19 de agosto viajé a Marruecos para ver a mi madre y a revelar algunos asuntos familiares y unos días después, un martes, unos días después, el viernes, el día 21 ó 22 de agosto, estuve con mi cuñado y mi mujer en la frontera entre Marruecos y Ceuta porque queríamos hacer la compra para el Ramadán y allí, en la aduana, me encontré a Segismundo sin ninguna cita previa con él, por sorpresa... nos saludamos, me pregunto que qué estaba haciendo allí y yo le dije que estaba haciendo la compra con mi cuñado para el Ramadán y yo le pregunté a él qué hacía allí y él me dijo que trabajaba allí sacando mercancía de Ceuta para vender en Marruecos... eso pasó por la mañana, a las diez y media , y le he pedido por favor si me puedes sacar una compra de la aduana y le dije que me llamara por teléfono para que me pasara la compra... yo estuve en otros sitios con mi cuñado y hasta que me llamó yo estuve con mi cuñado en el LIDL... se quedó con que me sacaba la compra de la aduana y yo le dí dinero para la gasolinera, unos 10 euros... es el único contacto que he tenido con Segismundo ... Los dos individuos me cogieron y me llevaron directamente a la nave que ellos querían... me dijeron que abriera esa nave... teníamos las llaves de las naves y también las llaves de las oficinas, ya que nuestro trabajo es abrir y cerrar, apagar las alarmas, apagar las luces, encender las luces, es nuestro trabajo, dejar el perro suelto, y nada más... tras abrirles la nave me han devuelto otra vez a la caseta y allí me ataron las manos detrás y me ponen de frente de la pared y la puerta estaba detrás de mí... durante varias veces me hicieron salir de la caseta ... hasta cuatro veces... cuando me sacaron estas cuatro veces siempre había ruido de maquinaria, ya que había un mando con un cable que abre la puerta corredera y oía la puerta que se abría y se cerraba... las dos personas se quedaron conmigo durante todo el rato... uno siempre estaba sentado en el escritorio y yo estaba sentado en la silla atado... a veces hablaban entre los dos y a veces noto que solamente había uno vigilándome... me hicieron salir hasta cuatro veces de la caseta, me dijo uno que se veía a su compañero a una distancia de unos 15 metros, y tienes que ir con las manos atadas hasta mi compañero y luego vuelves... estaban con la pistola... uno escondido tras un árbol... no sé por qué me sacaron estas cuatro veces... cuando salía no había nadie, ni ruido, ni nada... cuando volvía empezaba otra vez al ruido... creo que entre ellos hablaban un idioma del Este, creo que rumano... no había alarrma... solamente teníamos un teléfono fijo y un teléfono móvil, el mío... no sé nada del perro, lo dejé suelto y no he oído al perro, ni ladraba ni sé dónde estaba hasta por la mañana que oí que rascaba la ventana... ».

4.- Don Melchor manifestó en el acto de juicio oral que «conozco a Carlos Alberto ... yo quedé una vez con Carlos Alberto y mi hermano en Tanger... estuvimos comiendo y al día siguiente yo me marchaba a España... estuvieron hablando a mi hermano y Carlos Alberto de dinero... por la mañana fuimos al puerto... yo lo conocía por Carlos Alberto ... yo no hablé con Carlos Alberto el día de los hechos... mi teléfono es el número NUM013 ... a mí no me llaman Jaime... a mi primo Mustafá sí que le llaman Jaime... a la ITV fui yo y mi primo... el teléfono NUM014 es de mi hermano y se lo dejó a mi primo... yo hablé con la novia de Carlos Alberto ... porque quería un dinero por la venta de unas máquinas que tenía que pagar mi hermano a Carlos Alberto ... la gente me preguntaba por el dinero que tenía que pagar mi hermano y yo tenía que decírselo a mi hermano... cuando yo subí con Carlos Alberto en el coche desde la frontera estuvimos hablando porque yo quiero hacerme autónomo y mi hermano me dijo que Carlos Alberto era buena persona... queríamos trabajar con accidentes, motores, queríamos utilizar un terreno como desguace en San Martín de la Vega, pero todo hacerlo legal... por eso yo llame a Carlos Alberto y como no tenía su teléfono tuve que hablar con su madre... el sábado 21 de junio de 2009 estuve en el bar viendo el fútbol... a mí me gusta mucho el fútbol ya que he sido jugador y arbitro... estuve en el bar hasta que nos cerraron... el bar está en Getafe... en junio de 2009 no utilizaba el teléfono NUM014 ... mi primo me dejó un teléfono y 200 euros para que le pagara a su mujer... me dejó el teléfono el día 2 a 3 de agosto... antes yo nunca había utilizado ese teléfono... lo pueden comprobar con la voz... no conozco a Luis Enrique ... yo hablé con Carlos Alberto en relación a las máquinas pero de carpintería... yo hablé con la mujer de Carlos Alberto y su madre en relación a las máquinas de carpintería y me enseñaron las facturas pues les pregunté si eran máquinas legales... el incidente en Ávila fue porque un camión venía con maderas y se había olvidado el disco y lo paró la Guardia Civil y le pusieron una multa de 6.000 euros... como el conductor no sabía español, mi hermano me pidió que fuera a Ávila para ayudarle... eso se puede comprobar en Ávila si es correcto o no es correcto... yo llevo veinte años en España... nunca he tenido ningún problema... se puede ver mi vida laboral...».

5.- Don Carlos Alberto manifestó en el acto de juicio oral que «conozco a Melchor ... Jaime es su primo... a mí me conocen como Víctor ... el día 21 de agosto no hablé con Segismundo ... el 21 de junio de 2009 yo estaba en Marbella un par de semanas para desintoxicarme de las drogas... no hable con el señor Melchor en relación a unas máquinas... a Melchor le conocí dos días antes de volver de Marruecos... entre el 1 y 2 de agosto de 2009... antes conocía a su hermano Segismundo ... yo subí con mi madre porque teníamos un negocio de carpintería y con la crisis no nos iba bien... aquí no nos resultaba rentable venderlas y subimos para allí con una furgoneta, máquinas de carpintería... para venderlas allí... Segismundo nos debía unos 2000 y pico euros y llamamos a Melchor para que nos diera el dinero que nos debía Segismundo ... en el camino cuando veníamos de Marruecos hablé con Melchor ) de montar un negocio... quedamos en ir a ver un terreno pero al final no fuimos a verlo... El terreno estaba en Guadarrama ya que yo trabajo en Guadarrama ... el teléfono NUM011 no es mío... yo cuando estaba en situación de calle varias veces he comprado móviles... y firmado contrato para móviles de otros por dinero... otra vez me robaron de la furgoneta un teléfono móvil y una libreta de Banco... denuncié esos hechos... yo pasé una mercancía a Marruecos con la documentación que consta en la pieza personal... era maquinaria de carpintería... en fecha 26 de junio... el día 21 de junio es mi cumpleaños y lo celebré en mi casa...

Segundo. 1.- Tal como ya hemos dicho el Ministerio Fiscal formula acusación contra los tres acusados basándose fundamentalmente en la prueba indiciaria que se pone de manifiesto los informes emitidos por el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid que centró sus investigaciones desde su inicio -como única línea de investigación- en la posible implicación de don Fidel a la vista del tráfico de llamadas que se detectaron durante las horas en que se produjo el hecho delictivo, refiriendo que se realizaron hasta 41 llamadas del teléfono del que era titular don Fidel a otro teléfono nº NUM015 utilizado por una persona que ha sido identificada como Segismundo , poniendo así de manifiesto también determinadas llamadas realizadas desde los teléfono de don Segismundo que llevaron a identificar a los otros dos acusados. Igualmente como prueba plantean las conversaciones intervenidas entre los acusados don Melchor y don Carlos Alberto que, se afirma en la tesis acusatoria, pone en evidencia que estaban gestionando la venta de maquinaria.

2.- Partimos, por lo tanto, de la inexistencia de prueba directa de la identidad de los autores del robo y, consecuentemente de la detención ilegal y de la falta de lesiones.

Existe prueba directa del delito de robo con intimidación y del delito de detención ilegal, así como de la falta de lesiones, en base al testimonio de don Cipriano , e incluso podría configurarse también como prueba de cargo de la realidad del delito de robo con violencia e intimidación y del delito de detención ilegal el testimonio del propio acusado don Fidel , sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal considera a don Fidel implicado en los hechos, le acusa como autor de los mismos.

Pero don Cipriano no pudo reconocer a la personas que le golpearon y le maniataron, pues le golpearon por la espalda y luego le taparon la cabeza, ni don Fidel , como persona presente y que se encontraba en el lugar de los hechos -sin perjuicio de que también es acusado por el Ministerio Fiscal-, también manifiesta que no podría reconocer a los autores de los hechos ya que afirma que iban encapuchados.

Por lo tanto respecto de la autoría de los delitos objeto del presente procedimiento solamente contamos con la prueba indiciaria precisamente referida por el Ministerio Fiscal, prueba indiciaria que puede desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia pero que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen unos especiales requisitos en su valoración.

3.- En relación a la prueba indiciaria el Tribunal Supremo ha establecido la siguientes jurisprudencia (Sentencia núm. 312/1998, de 5 de marzo ; Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón)

"La presunción de inocencia tiene su campo propio de actuación o verdadero espacio en dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994 , de 30 de septiembre). Partiendo de tal premisa es obvio que en la causa existe y así lo analiza la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, prueba abundante de cargo o de signo incriminatorio de carácter periférico, circunstancial o indirecto derivado de hechos- base o indicios plenamente probados por prueba directa. En efecto, existe una coincidencia absoluta con los requisitos de tal clase de prueba que tanto la reiterada doctrina jurisprudencia del TC. como la de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 7 de octubre de 1986 , 28/1992, de 10 de enero ; 468/1993, de 6 de marzo ; 1.239/1993, de 31 de mayo ; 1.698/1994, de 4 de octubre ; 554/1995, de 19 de abril ; 1.051/1995, de 18 de octubre , 1/1996 de 19 de enero y 1600/1997 , de 22 de diciembre), que viene declarando que dicho derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones:

1º) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho -base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE . Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Un solo ejemplo aclarará tal matización. Es numerosa la doctrina legal tanto del TC. como de este TS en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones (Entre ellas la de una receptación) y por ello no deben escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

2º) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

3º) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4º) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5º) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil , "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987 , 30 de junio de 1989 , 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991 ); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

6º) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

4.- Si tal como nos exige la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo para valorar la prueba indiciaria se ha de basar en múltiples datos indiciarios plenamente acreditados y que de los mismos se lleguen a una conclusión incriminatoria lógica, en nuestro caso la identidad de los autores, no solamente se exige que esa deducción sea la lógica con los indicios existentes, sino que también se exige la exclusión de otras posibles tesis exculpatorias plenamente compatibles con los mismos datos indiciarios.

Y precisamente para tomar en consideración la posibilidad lógica de otras tesis exculpatorias que plantean cada uno de los acusados, en una valoración del conjunto de la prueba indiciaria con un mínimo de rigor intelectual, antes de valorar pormenorizadamente las concretas pruebas indiciarias planteadas por el Ministerio Fiscal, entendemos relevantes determinados datos que se desprenden de la investigación de los hechos y que pueden resultar relevantes para poder o no poder excluir las tesis alternativas exculpatorias.

Y en este sentido observamos que si las primeras diligencias se iniciaron por funcionarios dependientes de la Comisaría de San Blas-Vicálvaro, constando así en el atestado 17.540 realizado en dicha Comisaría, la investigación se llevó a cabo por el Grupo XIII U.D.E.V. (Atracos con armas de fuego y robo organizado) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid. Según nos índico el Jefe del Grupo Instructor de las Diligencias, funcionario NUM016 , a la vista de modo de comisión de los hechos, que era necesario un conocimiento previo de la empresa y la intervención de múltiples personas, se procedió inicialmente a investigar la posible relación de llamadas realizadas con teléfonos móviles que pudieran ser detectadas desde la antena que cubría el lugar donde radica el recinto industrial donde se cometió el robo de la maquinaria, por lo que, según manifiesta el Inspector de Policía, se solicitó del Juzgado de Instrucción de guardia de Madrid el tráfico de llamadas entrantes y salientes que hubieran sido detectadas por la antena más cercana que cubriera la calle Barca de Madrid entre las 1:00 horas y las 6:45 horas del día 21 de junio de 2009, afirmando que el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid en las Diligencias Previas nº 3098/2009 acordó y libró así el correspondiente mandamiento a las empresas de telefonía.

No obstante, y a pesar de que fue a raíz de esa relación de llamadas ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, el Juzgado de Instrucción nº 14 que instruyó las presentes Diligencias Previas que han dado lugar al presente juicio oral, no se aportó ni se reclamó la resolución del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid. Solo ya en fase intermedia el Ministerio Fiscal solicitó en fecha 10 de febrero de 2010 el testimonio de la resolución del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid dictado en las Diligencias Previas nº 398/2009 y que al parecer fueron remitidas al Decanato y luego repartidas al Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, remitiéndose el testimonio del referido auto de 29 de junio de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid el día 1 de marzo de 2010.

No obstante no se han remitido las Diligencias Previas supuestamente incoadas por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid en la que conste la solicitud realizada al Juzgado de Instrucción de guardia para justificar la orden de remisión de la relación de llamadas entrantes y salientes de la antena que podía dar cobertura a la calle Barca de Madrid, ni tampoco el resultado de tal mandamiento recibido en el Juzgado de Instrucción nº 19 o 28, pues la relación se adjunta directamente por el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial en el atestado NUM018 .

Y consideramos relevante contar con dichas diligencias judiciales ya que entendemos que la relación de llamadas supone una restricción de derechos fundamentales, a las comunicaciones o a la intimidad, que deben ser objeto de resolución judicial en aplicación del principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales, y sin perjuicio de que las defensas no hayan cuestionado la legitimidad de las llamadas, consideramos imprescindible, para poder valorar las consecuencias de la investigación, acreditar la legitimidad de las iniciales intervenciones telefónicas efectuadas, precisamente en esa primera intervención del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid.

También consideramos importante que no se hayan incorporado el testimonio de todas las Diligencias Previas nº 3098/2009 para conocer qué otras diligencias de instrucción se pudieron realizar por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid o por el Juzgado de Instrucción nº 28 -extrañándonos que no se hayan acumulado de ser los mismos hechos los investigados- , ya que los hechos ocurren el día 21 de junio de 2009 y la posible intervención del Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial tuvo que ser inmediata, pues de hecho consta que se solicitó la relación de entradas y llamadas desde la antena que cubría la calle Barca como medida de investigación urgente, es un mes después, el día 21 de julio de 2009 cuando la el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial se dirige al Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, al que se había repartido el atestado de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, informando el Grupo XIII un mes después de los hechos sobre el análisis de la relación de llamadas entrantes y salientes detectadas desde la antena que cubría la calle Barca y cuando solicita la intervención, grabación y escucha de tres teléfonos móviles y también mandamiento para que la compañía telefónica determine el tráfico de llamadas efectuadas desde la línea telefónica NUM012 .

El decir, desconocemos si durante el mes transcurrido desde la fecha de los hechos hasta el 21 de julio de 2009 se practicaron alguna otra diligencia de instrucción, bien directamente por el Grupo XIII, bien por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid que en su momento, necesariamente, tuvo que conocer de los hechos pues en las diligencias previas 3908/2009 ordenó se remitiera la relación de llamadas entrantes y salientes desde la antena que cubría la calle Barca de Madrid, o bien por el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid al que al parecer se repartieron desde el Decanato. Si no se remitieron las Diligencias Previas al Juzgado de Instrucción nº 14, quizás es porque no existe identidad de hechos.

Consideramos por lo tanto importante que no se hayan incorporado a las actuaciones esas posibles diligencias de instrucción del Juzgado de Instrucción nº 19 o 28, ni otras posibles diligencias de investigación, lo que consideramos que resulta relevante al objeto de valorar si otras posibles tesis alternativas y exculpatorias eran posibles con el material fáctico que en su momento se contaba o que en su momento se hayan podido investigar bien policialmente, bien judicialmente.

5.- Igualmente consideramos relevante que si en su momento los funcionarios policiales, durante la investigación de los hechos, visionaron las imágenes captadas con las cámaras de seguridad de las naves adyacentes, donde manifiestan que vieron determinados movimientos de diversos vehículos, también se indica en el oficio de 21 de julio 2009 (folio 30 del Tomo Primero ) que "se observa la existencia de una furgoneta blanca que realizaría labores de lanzadera, asegurando el desplazamiento del material robado y evitando de ese modo cualquier control policial", dato que unido a la afirmación que se realiza en el mismo oficio policial de que don Fidel es propietario de una furgoneta modelo C 230, de color blanco, pero no se han incorporado dichas grabaciones vídeográficas a las actuaciones, sin que sepamos si la furgoneta blanca que "se observa" -se llegue a afirmar en el oficio- coincide con la furgoneta de la que se dice -pues no se acredita, lo que es fácil y habitual con el certificado de la Dirección General de Tráfico- es propiedad de don Fidel .

Y consideramos ello relevante porque precisamente con dichos datos indiciarios se intenta fundamentar por parte de los funcionarios policiales las intervenciones telefónicas que se reclamaba en el oficio de 21 de julio de 2009, y es exigencia del principio de proporcionalidad en la restricción de derechos fundamentales que el juez instructor valore directamente los indicios incriminatorios existentes que justifiquen la restricción del derecho fundamental.

6.- Igualmente se refieren en el inicial atestado la existencia de varios testigos (folio 3) que al parecer escucharon y vieron el tráfico de camiones y maquinarias, sin que conste en que dichos testigos hayan sido oídos y documentado su declaración ni en la sede policial ni en la sede judicial, considerando que pudiera ser relevante dichos testimonios al objeto de confirmar o no, la posible implicación en los hechos del acusado don Fidel , ya que según la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, estaba implicado en los hechos y que por lo tanto participó en la sustracción de la maquinaria, declaración de los testigos que quizá hubieran podido poner de manifiesto la concreta actuación de don Fidel que, según este relata, fue obligado por los autores a realizar hasta cuatro paseos como de ronda, lo que quizá pudiera confirmar o excluir su tesis y versión autoexculpatoria .

7.- Por otro lado, desconocemos si entre el 21 de junio y el 21 de julio de 2009 se practicaron diligencias de investigación o de instrucción que no se encuentran incorporadas a las presentes actuaciones y que quizá pudieran encontrarse en el procedimiento del Juzgado de Instrucción nº 19 -o luego en el nº 28- de Madrid (Diligencias Previas nº 398/2009), que no se han incorporado al presente procedimiento, lo que entendemos relevante más en este caso en el que nos encontramos exclusivamente con prueba indiciaria, sin saber si puede existir otros datos que excluyan la tesis incriminatoria que con las pruebas indiciarias mantiene el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento.

Y todo ello contando con un dato fundamental, que según el Inspector Jefe del Grupo XIII que dirigió las investigaciones manifiesta que la relación de llamadas que se reclamaron y que pudieran detectarse desde la antena que daba cobertura la calle barco de Madrid, fue la inicial y única línea de investigación de los hechos, sin que se plantearan otras líneas de investigación u otros posibles implicados y diferentes a las que se derivaban del primer sospechoso, don Fidel , en tanto persona que se encontraba trabajando en la empresa como vigilante de seguridad y desde cuyo teléfono móvil o a cuyo teléfono móvil se realizaron entre las 1:00 y las 4,:41 horas del día 21 de junio de 2009 hasta 36 llamadas con el teléfono móvil NUM017 y cinco llamadas con el número NUM014 .

Tercero.- Veamos a continuación la trascendencia incriminatoria que tienen las pruebas indiciarias planteadas y propuestas por el Ministerio Fiscal como de pruebas de cargo de la implicación de los tres acusados en los hechos objeto del presente procedimiento.

1.- Como primer indicio o prueba incriminatoria el Ministerio Fiscal se basa en la afirmación realizada por los funcionarios policiales de que durante la comisión de los hechos, desde el teléfono móvil nº NUM012 utilizado por don Fidel , se realizaron o se recibieron hasta 36 llamadas del teléfono NUM015 , que según información policial, es el teléfono utilizado por don Segismundo , y que también se realizaron cinco llamadas al teléfono NUM014 , teléfono que según los funcionarios policiales, tras las intervenciones telefónicas, se pudo saber que era utilizado por un tal Jaime que posteriormente, a raíz de otras conversaciones telefónicas, afirman que era el teléfono móvil utilizado por don Melchor .

1.1.- En relación a la identidad del posible titular o usuario del teléfono nº NUM014 , que en algunas conversaciones se hace llamar Jaime, identidad que los funcionarios policiales atribuyen a don Melchor , lo analizaremos posteriormente.

Consideramos que resulta sugestiva y una buena tesis para iniciar una línea de investigación el hecho de que desde el teléfono nº NUM012 utilizado por don Fidel se realizarán hasta 36 llamadas al teléfono NUM015 al parecer utilizado por don Segismundo , persona ésta que es hermano del también acusado don Melchor y no ha podido ser localizado ni detenido.

Según las primeras investigaciones policiales y conforme al informe emitido en el atestado NUM018 , que dio lugar a la detención de los tres ahora acusados, "todas estas llamadas se registraron en la franja horaria en la que el usuario de la línea nº NUM012 , don Fidel , vigilante de seguridad de la empresa DYNAPAC IBERIA, SLU., según sus propias manifestaciones, se encontraba maniatado y permanentemente vigilado por los autores del hecho, por lo que difícilmente podría emitir ni atender llamadas de teléfono lo que hace pensar como única explicación plausible la implicación directa del referido don Fidel en los hechos investigados".

No podemos compartir dicha afirmación en el extremo de que "es la única explicación plausible".

Como dice el propio acusado don Fidel en el acto del juicio oral, el teléfono se lo quitaron los asaltantes inmediatamente y pudieron utilizar el teléfono los asaltantes durante la comisión del hecho delictivo.

Don Fidel , desde la inicial declaración que prestó en la Comisaría de San Blas-Vicálvaro, afirma que el teléfono móvil se lo quitaron, conducta mínimamente lógica en la dinámica de un delito en el que a la víctima le maniataron al objeto de que no entorpeciera o denunciara la acción delictiva, por lo que la lógica de cualquier delito exigiría que los autores de los hechos registraran a la víctima y le quitaran el teléfono móvil con el que pudiera denunciar los hechos.

También don Cipriano , contra el que no se dirige acusación, manifiesta que le quitaron el teléfono móvil, y es significativo que don Cipriano en el acto del juicio oral manifieste que cuando pudo desatarse y desató también a don Fidel , como ellos ya no tenían teléfonos móviles porque a los dos se los habían quitado, y el teléfono fijo lo habían arrancado, pudo él llamar por teléfono a la policía conectando los cables del teléfono fijo que antes habían dejado arrancado los autores del hecho.

Por lo tanto, sin negar el existencia de esa relación de llamadas, hasta 36, entre el número de teléfono utilizado por don Fidel , el nº NUM012 , con otros números de teléfono, al nº NUM015 , al parecer utilizado por don Segismundo , entre las horas de comisión del hecho delictivo y durante el tiempo en el que don Fidel , según este manifiesta, estuvo maniatado, ello no quiere decir que las llamadas las tuviera que efectuar personalmente don Fidel , y es posible que el teléfono de don Fidel fuera utilizado por los autores del robo y, por lo tanto, sin necesidad lógica de la implicación en los hechos de don Fidel .

1.2.- Se plantea por la acusación, también como elementos indiciarios, incluso para confirmar la anterior tesis de que el acusado don Fidel se comunicaba con otros autores que utilizaba el teléfono nº NUM015 durante la comisión de los hechos, el hecho de que constan que entre el día 15 y 21 de junio, es decir, con anterioridad a los hechos, también se produjeron numerosas llamadas entre el número NUM012 (utilizado por don Fidel ), y el nº NUM015 (al parecer utilizado por don Segismundo ), pero estas llamadas, según el acusado don Fidel , sí que las reconoce como efectivamente mantenidas por él, justificándolas en que conoce -incluso afirma ser amigo- a don Segismundo , relatando que era muy frecuente que Segismundo le llamara y hablara con él incluso en horas de la noche cuando él se encontraba trabajando, sabiendo cual era su trabajo por tanto ambos habían trabajado en la misma empresa COESSERVI, SA. -donde precisamente conoció a don Segismundo -, incluso detallando que la mayor frecuencia de las llamadas recibidas obtenidas con don Segismundo previamente la comisión de los hechos se debía a la pretensión que tenía don Segismundo de que don Fidel le alquilara una habitación de su piso en Getafe, a lo que parece que tanto don Fidel como su mujer eran reticentes, de ahí la insistencia de don Segismundo .

1.3.- No negamos que la frecuencia de las llamadas pueda resultar extraña -y que puede justificar una línea de investigación-, pero la simple extrañeza o anormalidad de esa situación no lo configura como elemento necesariamente incriminatorio.

Más aún cuando quizá la normalidad puede estar justificada en el plan delictivo que podría tener don Segismundo -quizás sujeto principal de la acción delictiva- para robar en el recinto industrial de la calle Barca, y que en ejecución de ese plan don Segismundo realizara tan numerosas llamadas a don Fidel para preparar y desarollar su plan de robo, y ello de forma independiente al conocimiento del plan delictivo por don Fidel , que podría simplemente ser utilizando de forma inconsciente por don Segismundo , extrayéndole información al objeto de facilitar la acción delictiva. Es decir, que con los datos o pruebas indiciarias, las frecuentes llamadas de don Segismundo , podrían justificarse en el plan delictivo de -entre otros, posiblemente don Segismundo - sin que don Fidel tuviera conocimiento de tal plan delictivo que podía estar desarrollando en paralelo y de forma por él ignorada por su "mal" amigo don Segismundo .

Por lo expuesto consideramos que los posible tráfico de llamadas realizadas desde el teléfono nº NUM012 utilizado por don Fidel , con el teléfono nº NUM015 (atribuido a don Segismundo ), no pone de manifiesto de forma indubitada la necesaria implicación de don Fidel en el delito de robo con intimidación y el delito de detención ilegal cometidos y objeto del presente enjuiciamiento.

1.4.- El Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial al analizar las llamas realizadas o recibidas desde el teléfono NUM012 (de don Fidel ), se realizaron hasta cinco llamadas al número NUM014 , atribuido por los funcionarios policiales a la persona que se identificaba como Jaime.

No podemos dejar de poner de relieve que el teléfono NUM012 , según tesis del acusado don Fidel , ya le había sido sustraído por los individuos que le habían asaltado y maniatado, por lo que es posible que dichas llamadas las realizaran los autores del hecho, diferentes de la persona de don Fidel , a otro posible de los implicados que utilizaba el teléfono NUM014 , persona que al parecer se hacía pasar por Jaime.

Si bien consta que el día 18 de junio desde el teléfono nº NUM012 de don Fidel se efectuaron dos llamadas al número NUM014 , teléfono supuestamente utilizado por la persona de Jaime, tampoco podemos olvidar el dato que da el propio acusado don Fidel que afirma que él tenía en su teléfono grabados tres números de teléfono de Segismundo , desconociendo desde que número le llamaba o a qué número le llamaba Segismundo , lo que también debe ponerse en relación con las manifestaciones de don Melchor , hermano de Segismundo , que manifiesta que el teléfono NUM014 era de su hermano Segismundo y que se lo dejó en su momento a su primo llamado Mustafa pero que todo el mundo le conocía por Jaime.

Por lo tanto cabe tesis exculpatorias de don Fidel que niega haber recibido ningún la llamada don Melchor ni de ninguna persona que se hacía pasar por Jaime, pues afirma que no conoce ni a Melchor ni a Jaime, y que solamente tenía relación con Segismundo , quien utilizaba tres teléfonos, uno de ellos, al parecer, según manifiesta su propio hermano Melchor , luego llegó a utilizar el tal Jaime.

1.5.- En el oficio de 30 de julio de 2009 afirma el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial que don Fidel , tras el 21 de junio de 2009, continúa realizando llamadas a los números habituales desde dicha terminal, pero no sabemos si tras su inicial afirmación de que el teléfono se lo robaron los autores de la entrada en el recinto industrial, posteriormente diera de baja el terminal para poder seguir utilizando el mismo número de teléfono, lo que técnicamente es posible y es una forma habital de operar.

De no haber sido así, para confirmar la consistencia del dato fáctico indiciario, se tenía que haber investigado y demostrado que don Fidel siguió utilizando el mismo terminal -lo que nunca se ha afirmado- o si siguió utilizando el mismo número de teléfono sin gestionar la anulación del primer terminal supuestamente robado, lo que quizá así hubiera corroborado la hipótesis -pues no se puede configurar de otra forma- la línea de investigación policial.

1.6.- Si bien consta a la vista de las intervenciones telefónicas que el día 21 de agosto de 2009 el teléfono nº NUM012 (utilizado reconocidamente por don Fidel ) contactó con el teléfono nº NUM015 (supuestamente utilizado por Segismundo ), dicha comunicación al parecer se detectó que se producía en Ceuta, encuentro entre don Fidel y don Segismundo que don Fidel reconoce y justifica como un viaje que realizó para ver a su familia, detallando los concretos sucesos acontecidos y los encuentros en esa fecha con don Segismundo , así como los motivos de la llamada.

No podemos olvidarnos que ésta es una llamada realizada de forma aislada dos meses después de acontecidos los hechos y que no debe tampoco olvidarse que si la llamada de don Fidel se realiza para contactar con don Segismundo a través del teléfono nº NUM015 (supuestamente de don Segismundo ) teléfono que también intervenido, según informa el Grupo XIII, mantenía escasas conversaciones y siempre entre un hombre y una mujer, ambos de origen magrebí, de carácter personal y sin interés para la investigación.

2.- Aunque en según informe del Grupo XIII se afirma que durante la comisión de los hechos delictivos el día 21 de junio de 2009 se produjeron cinco llamadas desde el teléfono NUM012 (propiedad de don Fidel ), al teléfono nº NUM014 supuestamente utilizado por un tal Jaime que los funcionarios policiales identifican como don Melchor , llamadas realizadas durante el tempo en que trascurrieron los hechos delictivos -sin perjuicio, como ya hemos dicho que en esos momentos ya se había producido el asalto y que según Fidel ya le habían sustraído el teléfono-, podría reflejar o relacionar el teléfono NUM014 con la comisión de los delitos, a la vista de las horas de las llamadas, pero no entendemos sea suficiente para que tales llamadas puedan relacionarse necesariamente con el acusado don Melchor .

2.1.- Don Melchor niega que el día 21 de junio de 2009 recibiera ningúna llamada ni de don Fidel ni de don Segismundo , poniendo de manifiesto que en esa fecha el no disponía del teléfono NUM014 , que ese teléfono era propiedad de su hermano Segismundo y que en su momento, en agosto, su hermano Segismundo le entregó a su primo Mustafá al que le conocían como Jaime.

Tales extremos están corroborados por su esposa que declaró en el acto de juicio oral y también en fase de instrucción.

Don Melchor han referido tales extremos desde un primer momento y no consta que se haya realizado investigación alguna sobre la identidad de tal Mustafá, suficientemente identificado por su primo, el acusado don Melchor y la esposa de éste.

Tampoco consta que los funcionarios policiales identificaran al titular registral del teléfono NUM014 , al parecer, según informa LEBARA MÓVIL, corresponde a Luis Enrique , identificando el IMEI y el domicilio. De hecho el funcionario de Policía Nacional nº NUM016 manifestó en el acto de juicio oral que efectivamente no se comprobó tal titularidad en el convencimiento que era falsa.

2.2.- Conforme a las conversaciones telefónicas intervenidas se identifica al usuario del teléfono nº NUM014 como Jaime por parte del Grupo XIII, pero lo identifican como el acusado don Melchor a raíz de una conversación telefónica intervenida el día 4 de agosto de 2009 porque el usuario hablaba de que iba a la ITV de Toledo y se comprobó que ese día acudió a la ITV de Toledo don Melchor .

Sin perjuicio de que el acusado manifiesta que ese día fue a la ITV con su primo Mustafa (ó Jaime), tal dato acreditaría simplemente que en esa fecha del 4 de agosto de 2009 don Melchor podía utilizar el teléfono nº NUM014 , pero no que lo utilizara el día 21 de junio de 2009.

2.3.- Igualmente se detectan determinadas conversaciones realizadas a partir del día 8 de agosto de 2009 por la persona que se identifica como Jaime ofreciendo diversa maquinaria, por ejemplo a los señores Efrain , incluso maquinaria que podría coincidir con las características de las maquinaria robada el día 21 de junio de 2009 (rulos, astracocos,...) , pero entendemos que dichas conversaciones sin perjuicio de que solamente reflejan unas ofertas de maquinaria, sin poder precisar la identidad de las mismas, a lo sumo podría hacer suponer una posible implicación de Jaime - o de don Melchor , si aceptamos que en esas fechas ya utilizaba el teléfono NUM014 - en la distribución o venta de esa maquinaria en un determinado momento, es decir, ya dos meses después de los hechos, en agosto de 2009, por lo que no necesariamente estas llamadas determinan la implicación de don Melchor en los hechos, o bien de la persona que estaba utilizando el teléfono NUM014 , aprovechamiento de un acto ilícito, posterior a su ejecución, que no determina la implicación en los hechos delictivos objeto el presente procedimiento, recordemos, robo con violencia y detención ilegal, sin que se haya extendido la acusación a determinados implicados por unos delitos distintos a estos hechos, el delito de robo con violencia y la detención ilegal.

En cualquiera de los casos, incluso de asumir la posible relación de don Segismundo con don Melchor -lógica en cuanto hermanos-, incluso asumiendo que don Melchor fuera la persona que se hacía pasar por Jaime cuando hablaba desde el teléfono nº NUM014 , y que en su momento pretendiera vender determinada maquinaria que pudiera estar relacionada con los hechos objeto del presente procedimiento, entendemos que los datos fácticos consistentes en cinco llamadas recibidas en el nº NUM014 durante la comisión de los hechos, no se consideran prueba suficiente e indubitada que acredite, ni indiciariamente, que don Melchor se encontrara presente en la calle Barca participando de forma directa en la comisión de los delitos de el robo con violencia e intimidación, y detención ilegal, únicos delitos por los que se le acusa, siendo perfectamente posible y lógica otras tesis alternativas como puede ser la posible intervención para la venta de la maquinaria previamente sustraída, lo que configuraría una actuación delictiva perfectamente diferenciada a la que ahora es objeto de acusación y sobre la que no han sido acusado don Melchor .

3.- En relación a la implicación del acusado don Carlos Alberto :

3.1.- Según informa el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial, el día 21 de junio de 20089, entre las 4:15 horas y las 6:00 horas del día 21 de junio de 2009, momento en que se estaba ejecutando el delito de robo con violencia en el recinto industrial de la calle Barca, desde el teléfono NUM019 (del que al parecer era titular don Segismundo ), se realizaron dos llamadas al teléfono nº NUM011 , teléfono del que al parecer era titular don Carlos Alberto .

El acusado don Carlos Alberto niega ser titular de ese teléfono y justifica que la compañía telefónica pueda decir que es titular en que cuando se encontraba en "la calle" por su adicción a las drogas es posible que le pagaran por dar su nombre o que utilizaran su documentación que en su día fue robada y denunciada.

No se ha incorporado al procedimiento el contrato del teléfono que podría asegurar la titularidad del teléfono y la persona que lo contrató, pudiendo comprobarse la autenticidad de las firmas y datos que se pudieron aportar, como por ejemplo si era de "tarjera" o de "contrato", y la información que se podría obtener de tales datos (cuentas bancarias, medios de pago de la tarjeta....) para confirmar o no la titularidad de tal teléfono por don Carlos Alberto .

Del contenido de las conversaciones desde el teléfono nº NUM011 , que en su momento fue intervenido, tampoco se desprenden datos que aclaren la cuestión, pues desde la intervención no se detectaron llamadas realizadas o recibidas desde ese número de teléfono.

En cualquier caso, en el mismo sentido del razonamiento realizado respecto del anterior acusado, el datos fácticos consistente en dos simples llamadas recibidas en el nº NUM011 supuestamente por don Carlos Alberto durante la comisión de los hechos, no se considera prueba suficiente e indubitada que acredite, ni indiciariamente, que don Carlos Alberto se encontrara presente en la calle Barca participando de forma directa en la comisión de los delitos de el robo con violencia e intimidación y detención ilegal, únicos delitos por los que se le acusa.

3.2.- Se recoge en el informe del Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial, asumido para mantener la acusación por parte el Ministerio Fiscal, que existían una relación entre Jaime y Carlos Alberto que se acredita por las conversaciones telefónicas, y así se pone de manifiesto que a través del teléfono NUM014 , la persona al parecer identificada como Jaime se puso en contacto con Natalia, madre de Carlos Alberto , quien le dio el teléfono de Carlos Alberto , conversación mantenida el día 11 de agosto de 2009.

Pero entendemos que este dato pone de manifiesto que en esa fecha la persona que utilizaba el teléfono NUM014 , al parecer identificado como Jaime, no tenía o no podía contactar de forma habitual o con una cierta asiduidad con un Carlos Alberto , pues desconocía el teléfono de don Carlos Alberto .

3.3.- Otras posibles llamadas que se plantean como indicios de la implicación de don Carlos Alberto en los delitos de robo con intimidación de la maquinaria pesada y la detención ilegal, son las conversaciones mantenidas desde el teléfono NUM020 , al parecer utilizado por Carlos Alberto y Jaime, poniéndose de manifiesto en esas conversaciones determinadas conversaciones respecto de la venta de maquinaria. Estas conversaciones que hacen referencia a la venta de maquinaria son todas de mediados de agosto de 2009, es decir, dos meses después de acontecidos los hechos.

Incluso asumiendo la posible relación de don Carlos Alberto con don Melchor o con don Segismundo , y que las conversaciones intervenidas se refirieran a maquinaria robada de la calle Barca el día 21 de junio de 2009, no son datos suficientes e indubitados que demuestren que don Carlos Alberto tuviera una intervención directa en el robo con violencia e intimidación y la detención ilegal cometidos el día 21 de junio de 2009, siendo perfectamente posible y lógica otras tesis alternativas como puede ser su posible intervención en la venta de la maquinaria previamente sustraída, lo que configuraría una actuación delictiva perfectamente diferenciadas a la que ahora es objeto de acusación y sobre la que no ha sido acusado don Carlos Alberto .

4.- Por todo lo expuesto consideramos que los indicios incriminatorios planteados como prueba de cargo por el Ministerio Fiscal en base a las investigaciones e informaciones aportadas por el Grupo XIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial no acreditan de forma indubitada la intervención de los tres acusados en los delitos de robo con violencia y detención ilegal, además de la falta de lesiones, cometidos el día 21 de junio de 2009 en las en el polígono industrial de Vicálvaro, en la calle Barca. Por lo que procede la absolución de los tres acusados.

Cuarto.- Con arreglo al art. 240. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados don Fidel , don Melchor y don Carlos Alberto del delito de robo con violencia e intimidación, detención ilegal y la falta de lesiones por los que han sido acusados en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Una vez firme la presente resolución, remítase testimonio del procedimiento al Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid al objeto de que, en el caso de ser localizado don Segismundo o bien otras personas implicadas en los hechos, se pueda reanudar la investigación e instrucción del procedimiento por estos hechos ahora enjuiciados y cuya autoría no ha podido ser determinada.

Notifíquese esta Sentencia al interesado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.