Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 386/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 386/10-R.P.-

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 4 bis de Alcalá

Proc. Origen : JUICIO ORAL 439/07

SENTENCIA Nº 247/2011

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil once.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 386/10, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª María Victoria Pavón, en nombre y representación de Carlota , contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado Penal nº 4 bis de Alcalá de Henares; habiendo sido parte en él la mencionada recurrente, Carlota , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 bis de Alcalá de Henares en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha veintiocho de mayo de 2010 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "(...) el día 7 de diciembre de dos mil cinco, sobre las 12:00 horas, la acusada, doña Carlota , con el propósito de obtener un beneficio ilícito, puso un etiqueta del precio de una maleta en la caja de una televisión, Pasado por caja y abonando veintinueve euros con noventa y cinco céntimos (29,95 €), en lugar del precio real de la televisión de novecientos noventa y nueve euros (999 €). La acusada fue interpretada cuando abandonaba el centro comercial, con dicha mercancía."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Condeno a la acusada doña Carlota , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, de un delito de de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en los Art. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. Y al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día catorce de marzo de 2011.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada añadiéndose lo siguiente: "Tras suceder los hechos en diciembre de 2005, se incoó por el Juzgado de Instrucción Diligencias Previas 2588/2005 que el 11 de octubre de 2006 se transformaron en procedimiento abreviado. En el mismo, el 2 de febrero de 2007 se dictó auto de apertura de juicio oral y el 26 de julio de 2007 se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal en donde, hasta el 27 de abril de 2010, no se dictó auto de señalamiento para el siguiente 6 de mayo de 2010".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que afirma que los hechos declarados probados no cuentan con ningún apoyo probatorio puesto que a su entender el testigo manifestó que no vio a la acusada manipular las pegatinas con los precios de la maleta y la televisión, por lo que no resultaría acreditado que la recurrente las cambiara.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como se expone en la sentencia, el testigo, que ofrece a la juzgadora suficiente credibilidad, mantiene que desde la planta de arriba ve a la acusada en la sección de maletas llevando la televisión y manipulando los objetos, llamándole la atención por lo que la controla y cuando ve que ha pagado en la caja pregunta a la cajera si el precio abonado corresponde con el de la televisión constatándose que no era así sino que la caja de la televisión tenía, en lugar de la etiqueta que con su verdadero precio, la de una maleta con un precio muy inferior, siendo evidente que resulta lógico inferir que lo que estaba haciendo la acusada en la zona de maletas cuando su presencia en la misma le llamó la atención al vigilante era cambiar las etiquetas con el precio de ambos productos, resultando por ello, como entiende la Juzgadora, desvirtuado el principio de presunción de inocencia de Dª Carlota , no apreciándose por lo tanto el error en la valoración de la prueba alegado y desestimándose por ello el recurso interpuesto por este motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente infracción legal del art. 21.6 del C.P . por la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, manteniendo que procede dicha aplicación puesto que la causa se inició el 7 de diciembre de 2006, el 27 de abril de 2007 se dicta el auto de juicio oral, y no se señala la vista hasta el 6 de mayo de 2010.

A tal respecto hay que decir, en primer lugar, que en el momento de dictar esta resolución la atenuante de dilaciones indebidas ya se encuentra expresamente recogida, sin necesidad de aplicar la circunstancia analógica en el art. 21.6ª del C.P ., tras la reforma introducida en el mismo por la L.O. 5/2010 . También es preciso decir que la circunstancia cuya aplicación ahora se reclama no fue alegada por la defensa de la acusada en el acto del juicio oral por lo que la inaplicación que se alega debe de entenderse a que dicha circunstancia no haya sido apreciada, de oficio, por la juez a quo, no a que se haya denegado a la parte recurrente que no la propuso en tiempo y forma.

En todo caso, sí es cierto que se ha producido una dilación excesiva e injustificada, salvo por el volumen de asuntos del Juzgado, en la tramitación del procedimiento, ya que la instrucción de la causa era muy sencilla y pese a ello, tras suceder los hechos en diciembre de 2005 hasta el 2 de febrero de 2007 no se dictó auto de apertura de juicio oral. El 26 de julio de 2007 se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal en donde, hasta el 27 de abril de 2010, poco antes de que se produjera la prescripción del delito, no se dictó auto de señalamiento para el siguiente 6 de mayo de 2010, por lo que cabe efectivamente apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La consecuencia penológica de ello no es evidentemente la absolución de la recurrente sino que lo que procede es imponer a la acusada la pena inferior en un grado por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2ª del C.P . de lo que resulta una extensión de un mes y quince días a tres meses de prisión, entendiéndose proporcional por este Tribunal en atención a la naturaleza de los hechos, realmente un intento de estafa con pocas posibilidades de éxito, así como por otra parte al importe de la defraudación que se pretendía, de más de 900 euros en la adquisición de un artículo de consumo como es un televisor, imponer a Carlota la pena de dos meses de prisión, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del C.P . se sustituye por cuatro meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago en el art. 53 del C.P ..

TERCERO.- En tercer lugar se alega que no procede que se le impongan a la recurrente las costas porque es beneficiaria de Justicia Gratuita. Resulta sorprendente tener que responder a esta cuestión dado que la misma se plantea en un recurso firmado por abogado y procurador pero la imposición de las costas a la condenada resulta de la estricta aplicación de los arts. 123 del Código Penal , conforme al cual "Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" sin que de acuerdo con lo que establece el art. 242 de la L.E.Cr . dentro de dichas costas se incluyan los honorarios del abogado y procurador de la recurrente si esta es beneficiaria de Justicia Gratuita como se afirma, por lo que procede la desestimación del recurso en lo referente a esta cuestión al no ser procedente que se declaren las costas de oficio.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Victoria Pavón en representación de Dª Carlota contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 bis de Alcalá de Henares de fecha 28 de mayo de 2010, en Juicio Oral nº 439/07 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS parcialmente la misma, por apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P . como muy cualificada, imponiéndole a Carlota por el delito de estafa en grado de tentativa por el que ha sido condenada, por aplicación del art. 66.2ª del C.P ., en lugar de la pena de cinco meses de prisión que se le había impuesto la de dos meses de prisión, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del C.P . se sustituye por cuatro meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago en el art. 53 del C.P . , manteniéndose el resto de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.