Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3077/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080134905

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3077/2011

ASUNTO: 100478/2011

Proc. Origen: 172/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Horacio

Abogado:.JUAN JOSE BAEZA RUIZ

Procurador:.MANUEL LUIS VAZQUEZ ALMAGRO

S E N T E N C I A Nº 247/2011

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

ENRIQUE GARCÍA LOPEZ CORCHADO

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA (PONENTE)

JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3077/2011

ASUNTO PENAL NÚM. 172/2010

En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Horacio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 16-12-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Horacio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia , a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra....."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Horacio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, no por su apreciación subjetiva de la prueba practicada en el acto del juicio, sino por que lo que se dice en la sentencia sobre las pruebas practicadas, no se corresponde con la realidad de lo acontecido en el acto del juicio.

Fundamenta el recurrente el error en la valoración de la prueba, por cuanto que frente a lo que se dice en el fundamento jurídico segundo, párrafo segundo de la sentencia de instancia, que "el acusado reconoció que sabía que tenía la obligación de no aproximarse al domicilio de su ex pareja pero justificó su actuación alegando que fue a la vivienda porque ella lo llamó, pero no obstante la víctima compareció al plenario y negó este extremo y los agentes que acudieron al domicilio a petición de la victima pudieron comprobar que el acusado se encontraba en la puerta de la vivienda golpeando la ventana del inmueble", la perjudicada se limitó a acogerse a su derecho a no declarar.

Tras la lectura del acta del juicio, acto que no fue grabado por problemas técnicos, consta que el acusado vino a manifestar que es pareja de Concepción desde el año 2008, con intervalos, que si tuvo conocimiento de que le pusieron una orden de alejamiento y que en las fechas denunciadas él fue a porque ella lo llamó por teléfono para decirle que había ido al Juzgado a retirar la orden , pero no fue al domicilio de ella, que fue a San Juan después que ella le dijera que había quitado la orden y fue porque allí él tiene amigos , pero no se acercó a la vivienda de ella. Si la vio pero en una esquina de la calle a donde ella se desplazó, el hermano de Concepción pasó por allí y le dijo que dejara a su hermana, por lo que discutieron. Que él y Concepción siguen juntos que tienen un hijo de 21 meses.

Consta tras la lectura del acta del juicio, que la víctima Concepción compareció al acto del juicio, y se acogió a su derecho de no declarar.

Asiste la razón al recurrente en cuanto que no consta de la lectura del acta del juicio, que la perjudicada, negase en el acto del juicio el extremo de la declaración del acusado relativo a que "ella le llamó por teléfono". En efecto no consta que la perjudicada negase que llamara al acusado.

Entiende el recurrente que la falta de declaración incriminatoria de la víctima es coherente con su declaración de que se encontró con ella con su consentimiento, y que dado el consentimiento de la víctima lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria.

Con ello viene a plantear la cuestión relativa a la eficacia que pueda tener el consentimiento de la víctima, para cuya protección se establece la medida de alejamiento, y si la no declaración de la víctima al acogerse a su derecho de no declarar comporta un acto inequívoco de su consentimiento.

SEGUNDO.- El Título XX del Libro II del Código Penal vigente, bajo la rúbrica genérica de "Delitos contra la Administración de Justicia", incluye en el Capítulo VIII (arts. 468 a 471) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. La rúbrica que enmarca los citados preceptos del Código refleja de forma clara que el bien jurídico protegido lo constituye básicamente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (arts. 118 de la CE y 17.2 de la LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la pena o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 Código Penal en su redacción vigente.

No obstante, si bien es cierto que, como hemos señalado anteriormente, el bien jurídico protegido por el art. 468 del vigente Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, con relación a la pena de prohibición de acercamiento o comunicación, no lo es menos que la conducta de la víctima puede tener influencia en la atipicidad de la conducta del obligado por la prohibición de acercamiento.

En el delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468 del Código Penal, son tres los elementos del tipo. El primero , normativo, consistente en la previa existencia de una medida cautelar o pena acordada judicialmente. El segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar. Y el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Por ello, aunque las decisiones judiciales se dictan para ser cumplidas, no podemos obviar el hecho de que puede resultar contrario al espíritu y finalidad de la norma protectora que una medida cautelar se imponga o se mantenga contra la voluntad de la persona a la que se intenta proteger. En su consecuencia, analizando tal argumento desde el punto de vista estrictamente penal, debemos concluir que en los casos en los que la persona protegida por la prohibición de acercamiento manifiesta al obligado por la medida cautelar o pena, su renuncia a la misma, bien sea expresamente, bien mediante actos concluyentes, debemos entender que la infracción de la prohibición resulta penalmente atípica. De una parte, porque la conducta del acusado no atenta contra el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva (la seguridad y tranquilidad de la víctima), y de otra, puesto que el obligado por la prohibición, ante el consentimiento de la beneficiaria de la medida, puede no ser consciente de la vulneración de la prohibición que pesa sobre él.

En este sentido el T.S. en sentencia de fecha 8 de abril de 2008 , considera que debe tenerse en cuenta el consentimiento de la persona respecto de la que se acuerda el alejamiento, al establecer: "En el art. 468.2 CP , relativo al quebrantamiento de penas en causa por violencia de género no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48 . Ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición; mas no se describe en el "factum" (además de no constar probado) que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a ello o de cualquier otra manera".

Esta línea es la que siguen algunas Audiencias Provinciales, considerando el error de tipo, como la sentencia de la AP de Jaén, de 27 de junio de 2008 , con cita de la STS de 20 de enero de 2006 , que establece: "Existe en el caso dicho error sobre un elemento esencial del tipo, o delito cuya comisión efectivamente se ha probado, pues cualquier persona con una inteligencia media puede suponer y representarse que no hay quebrantamiento de pena, que se impone para evitar el riesgo derivado de la proximidad, y consecuentemente de la convivencia con una determinada persona, en cuyo beneficio y protección frente al condenado se justifica en definitiva, cuando dicha persona quiere y desea dicha convivencia.

Este error, que aún estimándose vencible, pues es claro que podría vencerse, supondría la aplicación de la pena correspondiente al delito imprudente, lo que determina en definitiva la absolución del acusado, al no estar tipificada la comisión de tal delito cometido por imprudencia".

En este mismo sentido esta Sala se ha pronunciado ya con anterioridad en sentencia de fecha 6 de Julio del 2010 .

TERCERO.- En el presente caso, la Juzgadora fundamenta su fallo condenatorio en la declaración de la víctima y en los testimonios de los testigos PN que acudieron al domicilio de la misma, unida a la documental que pone de manifiesto la vigencia de la orden de protección y su notificación al acusado.

Es cierto como hemos expuesto con anterioridad, que no consta en el acta del juicio levantada por el secretario judicial, que la perjudicada Concepción "negase que llamara al acusado", pero también es cierto que no consta en el acta del juicio, que la perjudicada haya manifestado haber llamado al acusado.

El consentimiento de la víctima entendemos que no puede deducirse inequívocamente del hecho de que la perjudicada se haya acogido a su derecho de no declarar, ni puede deducirse inequívocamente del conjunto del desarrollo de los acontecimientos.

En efecto consta por el atestado policial, ratificado en el acto del juicio por el PN NUM000 que la llamada telefónica recibida por la Sala la realiza "una muchacha", quien comunica que estaba teniendo problemas con su ex novio. El PN NUM000 , vino a manifestar que vio aproximadamente sobre las 2 horas al acusado aporrear la ventana de la vivienda.

Consta el testimonio del PN NUM001 , quien manifestó en el acto del juicio, que hablaron con la perjudicada y su hermano y que le dijo que su ex pareja había estado allí molestándola, que la Sala le comunica la vigencia de la orden de alejamiento, que montaron una patrulla y que vieron al acusado aporrear la ventana de la vivienda de su expareja.

Todo ello conlleva que no sea de aplicación a esta causa la doctrina del TS anteriormente expuesta, en efecto tal y como se dice en la STS de 20 enero 2006 , "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo".

Por lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Horacio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA y de fecha 16 de diciembre de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.