Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 21/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 247/11

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

D./Da. AURELIO SANTANA RODRIGUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2011.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Sumario número 2/10 , procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Arona (Diligencias Previas 1914/09), Rollo de esta Sala 21/10, por delito de agresión sexual, contra Gerardo , de 40 anos de edad, hijo de Pedro y de María Celia, natural de San Miguel de Abona, declarado parcialmente solvente por Auto del Juzgado instructor de 24 de mayo de 2010, con instrucción, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por el Juzgado instructor por Auto de 28 de agosto de 2009, representado por la Procuradora Sra. Amaya Correa y defendido por el Letrado Sr. Calleja Sánchez-Taiz; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y también Elisenda , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ripollés Molowny, y defendida por el Letrado Sra. Álvarez-Buylla Méndez; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AURELIO SANTANA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: "Entre los días 15 y 17 de mayo de 2009, el procesado Gerardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que vivía en una casa de unos familiares en la calle DIRECCION000 NUM000 , callejón II, vivienda NUM001 , de La Camella (Arona, Santa Cruz de Tenerife), en la que temporalmente se encontraba su hija Micaela (que vivía de manera habitual junto a su madre Elisenda en la casa de ésta en la calle DIRECCION001 n. NUM002 , de Cabo Blanco, Arona), que contaba 8 anos de edad, pues había nacido el día 9 de marzo de 2001, realizó los siguientes hechos. Primero, en la noche del 15 al 16, mientras dormían juntos en la misma cama, el procesado se desnudó y comenzó a besar a su hija en la boca, así como en diversas partes de su cuerpo, tapándole la boca en todo momento para que no pudiera gritar, y amenazando con matarla si contaba algo de lo que estaba sucediendo mientras le colocaba una espátula en la zona del cuello y le decía que no dijera nada o la cortaría; posteriormente, el procesado apretó fuertemente los brazos de la menor para que no pudiera moverse mientras realizaba tocamientos con sus dedos en la zona genital e introducía su pene en el ano de la nina. Segundo, en la noche del 16 al 17, en el mismo sitio, volvió, tras amenazar con matarla, a tocarla y a introducir su pene en el ano de la nina.

El día 26 de agosto la abuela materna de la menor acudió acompanada de la misma al Puesto de la Guardia Civil de Playa de Las Américas para denunciar lo sucedido, y ese mismo día fue explorada por el médico forense del Juzgado de Instrucción de Arona que determinó en el correspondiente informe lo siguiente: "Exploración ginecológica: se aprecia introito vaginal de aspecto y configuración normal, sin lesiones en zona cutánea o mucosa, con atresia himeneal (probablemente de origen genético) y membrana epitelial (sinequias vulgares) que uno los labios mayores y menores desde el tercio medio del orificio vaginal externo, hasta el pliegue perineal. Orificio vaginal externo permeable. Himen: ausente por probable atresia himeneal. Región anal: Esfínter anal hipotónico, con borramiento de pliegues anales a nivel de horas 5, 6, según esfera anal imaginaria" e hizo la siguiente consideración médico forense final: "Signos compatibles con abuso sexual en menor a nivel de región anal".

El procesado Gerardo fue detenido en horas de la noche de ese mismo día 26 de agosto, y por el Juzgado de Instrucción n. 2 de Arona se decretó su prisión provisional el día 28 de agosto ".

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.3a y 4a del Código Penal , acusando, en concepto de autor al procesado Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena por cada delito de doce anos de prisión, accesoria, y costas. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178, 179, 180.1.3a y 4a y 180.2 del Código Penal , acusando, en concepto de autor al procesado Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena por cada delito de catorce anos de prisión, accesoria, y costas, la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Micaela por un periodo de diez anos, así como la indemnización a Micaela en 60.000 euros por los perjuicios morales.

TERCERO.-. La defensa del procesado Gerardo solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178, 179, 180.1.3a y 4a y 180.2 del CP, por cumplirse en la actuación del procesado Gerardo todos y cada uno de los requisitos básicos de dicho tipo penal, el de la agresión sexual en la modalidad definida por los artículos referidos, que es precisamente el calificado tanto por la acusación pública como por la particular pues se trataría de dos penetraciones anales realizadas por el procesado a su hija Micaela , de 8 anos de edad, con violencia e intimidación, todo ello a penar conforme al art. 180.2 vigente en el momento de los hechos, aunque hoy en día sería a penar conforme al actual 183 CP tras la reforma introducida por la Ley Orgánica de 22 de junio de 2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 . Así, de acuerdo con lo que se acaba de senalar, se observa que se producen, primero, diversos actos contra la libertad sexual de otra persona (del padre hacia su hija menor), al menos en dos ocasiones separadas en el tiempo (una en la noche del 15 al 16 de agosto de 2009 y otra en la noche del 16 al 17 de agosto de 2009); segundo, que dicha ejecución de actos contra la libertad sexual consisten en que el procesado ha realizado actos de tocamiento manual del cuerpo de la víctima, concretamente de sus órganos genitales, además de haberla besado en la boca, hasta que Gerardo procede, en cada una de las dos ocasiones, a introducir su pene en el ano de la menor; tercero, que la acción típica se ha ejecutado con violencia, pues la ha agarrado fuertemente por los brazos a la nina para vencer su resistencia y, además, lograr que no diga nada para que no se percataran de lo que estaba haciendo las otras personas que pudieran estar en la casa, y esta acción puede ser considerada per se violenta no solo por el hecho mismo sino por las diferencias corporales evidentes y de natural fortaleza entre el procesado y su hija (acaba de cumplir ocho anos) e intimidación, pues en cada ocasión la amenaza de palabra y de hecho y al menos la primera vez utilizó una espátula para colocársela en el cuello y acompanar las amenazas generales que había proferido con la petición de silencio a cambio de no cortarle el cuello; cuarto, que es constatable el elemento subjetivo o tendencial consistente en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual por parte del agente por cuanto otra cosa no cabe suponer de las acciones por él realizadas; y quinto, que se trata de dos agresiones sexuales que se han cometido con la concurrencias de las circunstancias especificas que suponen una agravación penológica, y se trata de dos datos objetivos que eximen de cualquier aclaración al respecto: la agredida es menor de 13 anos pues tiene 8 anos, y el agresor es su padre biológico. Basta la mera lectura del factum de esta sentencia para comprobar la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos constitutivos en los hechos que se están enjuiciando, pues evidentemente no parece que la víctima haya accedido con voluntariedad a mantener relaciones sexuales sino que su padre se ha valido de un contexto determinado, el que ocurrió durante las noches de los hechos (la vivienda familiar, la noche, la superioridad de su posición, la edad y vulnerabilidad de la nina....) de los que este se sirvió a los efectos criminales.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Gerardo por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran. A esta conclusión se llega por esta Sala sobre la base de declaración de la víctima Micaela , de la que no hay razones para considerarlas inveraces en cuanto pues valorando su edad y su posible experiencia no puede calificarse su relato de inconsistente dada la precisión, certeza y detalle con las que se pronuncia siempre en la narración de los hechos. Así, frente a la versión negadora de los hechos del procesado Gerardo , la concreta relación de hechos que se ha dado por probada se basa fundamentalmente, pues de otra forma no podría en un caso como éste, en lo que ha declarado siempre la menor y víctima de los hechos, teniendo en cuenta la imposibilidad de una sucesión fáctica que se basaría en meras conjeturas sobre lo que pasó o no pasó, y con la constatación de que en esa declaración (realizada en tres ocasiones: en la comisaría, en el juzgado y en el plenario) resulta evidente que hay alguna aparente vacilación e incluso contradicción, que pudiera provenir quizá producto de la incomodidad de la narración de lo sucedido, o del dato objetivo de su edad, del paso del tiempo (de mayor influencia a la vista de la edad de la menor, y la escasa trascendencia que ella le pudo dar a lo sucedido lo cual hace que se fijen menos los acontecimientos en la memoria) y el natural desconocimiento del verdadero alcance de lo que le ha sucedido y está contando. En este sentido, debe tenerse en cuenta principalmente lo siguiente, de una parte, que el testimonio de Micaela , en el que se unen las dos circunstancias de ser la víctima (y único testigo presencial de los hechos) y además menor de edad, es válido por cuanto es creído en todo por este Tribunal, tratándose de declaraciones precisas, claras, con abundancia de detalles que solo puede conocer por haberlo vivido y, sin que deba olvidarse la natural incomodidad de quien tiene que contar experiencias sexuales, y esta cuestión del valor de las declaraciones testificales de víctimas menores, y además en delitos de este tipo, ha sido abordada en innumerables ocasiones por la jurisprudencia espanola que no ha dudado en apreciar la veracidad de las manifestaciones de los menores, siempre que venga corroborado con otros elementos de posible signo incriminatorio. No debe olvidarse en este sentido lo que el Tribunal Supremo ha senalado en todo momento como criterios fiables para la consideración del testimonio de las víctimas (la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones procesado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; la verosimilitud que supone que el testimonio esté rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato anadido a la pura manifestación subjetiva; y la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones), y en este razonamiento se exponen los argumentos para concluir que el testimonio de Micaela cumple a la perfección con esta modelación jurisprudencial. Y en este sentido debe destacarse que solo puede cuestionarse, y así lo ha hecho este Tribunal, la veracidad de lo declarado por el nina cuando hay razones, ya personales, ya familiares, para pensar que hay móvil de resentimiento, enemistad o interés "que pueden afectar a su credibilidad subjetiva" (así lo senaló la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1995 , reiterándose continuamente tal apreciación); la madre de la nina habla de buenas relaciones con su padre con ausencia de conflictos por la custodia de la nina y que el padre pasaba con la nina el tiempo que quería, y así lo corrobora la abuela de la nina, e incluso el propio procesado que niega problemas con la madre de su hija. En este concreto caso, no puede concluir la Sala, en función del material probatorio, que haya motivos de los que deducir que la nina no dice la verdad, por lo que se debe concluir que los hechos han sucedido como se narran en el factum de esta sentencia y procede la correspondiente sentencia condenatoria.

En este punto debe valorarse el informe pericial psicológico sobre la menor realizado durante la instrucción (y ratificado por sus autores en el acto del plenario) que concluyó, desde la perspectiva de que no entra a valorar si la menor dice o no la verdad ("ha sido imposible realizar el análisis de credibilidad del relato de la menor Micaela debido a las contradicciones detectadas a lo largo de todo el relato, por lo que no se considera adecuado aplicar la técnica de análisis de credibilidad"), la tendencia a fantasear o fabular y que no tiene secuelas psicológicas. Frente a esto, la nina fue también estudiada por la psicóloga de otro organismo oficial que informó en el acto del juicio oral que "cree que no es fingida", que "no es una nina fantasiosa ni se inventa las cosas", que "la sintomatología de Micaela encaja perfectamente entre los agredidos sexualmente". En definitiva, que las aparentes discrepancias entre los informes no son tales por cuanto en el primero de ellos en realidad no hay pronunciamiento alguno sobre la apariencia de veracidad de lo que narra la nina, mientras que el segundo, quizás producto de un relato más sosegado de la menor acerca de lo sucedido, se llega a conclusiones más claras sobre la compatibilidad de lo que cuenta la nina con lo que se denunció, y que en esta sentencia se tiene por probado.

En este punto, resulta fundamental que además todo lo que se acaba de senalar tanto sobre la versión de la nina, como de lo que opinan las psicólogas sobre lo que dice la nina hay una serie de partes médicos y los correspondientes informes que dejan zanjada cualquier duda al respecto. Y es que en el mismo momento de la denuncia, unos pocos días después de los hechos el médico forense indicó lo siguiente: "Exploración ginecológica: se aprecia introito vaginal de aspecto y configuración normal, sin lesiones en zona cutánea o mucosa, con atresia himeneal (probablemente de origen genético) y membrana epitelial (sinequias vulgares) que uno los labios mayores y menores desde el tercio medio del orificio vaginal externo, hasta el pliegue perineal. Orificio vaginal externo permeable. Himen: ausente por probable atresia himeneal. Región anal: Esfínter anal hipotónico, con borramiento de pliegues anales a nivel de horas 5, 6, según esfera anal imaginaria" e hizo la siguiente consideración médico forense final: "Signos compatibles con abuso sexual en menor a nivel de región anal". Y que ese mismo médico forense en el acto del plenario fue claro al indicar que era improbable una penetración vaginal con el pene de un hombre, dada la configuración de la vagina de la nina, y que no había secuelas que así lo indicaran, pero que no había duda de la existencia de penetraciones anales y que a nivel anal se habían perdido las estrías lo cual indica una relación anal continuada que puede ser con una mano, un pene o cualquier objeto, pero hay un borramiento, que el esfínter anal es hipotónico y que se concluye la agresión sexual, vía anal y continua". En definitiva, que al margen de que la nina hubiera podido sufrir otras agresiones (hay otras denuncias por otros similares, pero que no se juzgan en este procedimiento), no cabe duda, ante las radicales afirmaciones del especialista forense, de la realidad de la actuación del procesado Gerardo contra la menor, pues no puede hablarse de casualidades cuando la nina cuenta, y lo cuenta muchas veces, que su padre, entre otras cosas, la ha penetrado "por detrás" y resultan evidentes los signos de que así ha sido.

De otra parte, debe valorarse que la versión del procesado carece de la dosis de verosimilitud apropiada pues es cambiante respecto a lo que declaró durante la instrucción sumarial (por ejemplo, en relación a la sucesión de los hechos, a las noches que estuvo con la nina, o con las mudas de ropa que le pidió a la madre de la nina), inconsistente por inacreditada (nada de lo que alega resulta acreditado, por ejemplo por los que compartían la casa con él, que no declaran sobre lo que pudo suceder aquellos días en el interior de la casa, o por ejemplo en relación con los problemas médicos sobre un brazo al parecer lesionado), y, en general, por la escasa dosis de credibilidad que ofrece a la vista de esta Sala por lo ilógico e inconcreto de todo lo que sostiene (valga por todo, que niega haber tenido relaciones sexuales con Micaela , y los resultados de la prueba médica sobre la nina).

A todo esto debe anadirse otra serie de elementos igualmente relevantes, confirmatoria de la versión de la víctima, como es la de los testimonios de la madre Elisenda y de la abuela Evangelina que han declarado en diversas ocasiones, ante la Guardia Civil, ante le Juzgado de Instrucción y ante esta Sala en el acto del juicio oral y se han limitado a contar lo que les dijo siempre la nina, sin apreciarse signos de resentimiento por lo que le pasó a la misma. Estas dos personas además han contado como eran las relaciones de los miembros de la familia, y especialmente de la nina con su padre, y con todo detalle lo que sucedió los días de los hechos y todo lo que hizo la nina, siendo especialmente relevante lo que senalan acerca de algunas marcas que observaron en los glúteos de la nina o los cambios de ropa interior que detectaron, y que la lógica dice que debió ser el resultado de la necesidad de ocultar alguna posible mancha de sangre.

En definitiva, la abundancia del material probatorio de tipo incriminatorio, apreciado por este Tribunal, como válido a la par que más que suficiente para enervar el constitucional principio de presunción de inocencia, conduce necesariamente por la senda de la formación de la convicción condenatoria de este Tribunal acerca de la comisión de un delito de abusos sexuales por parte del procesado Gerardo .

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer al procesado Gerardo , procede la que se fija en el fallo de esta sentencia en atención a, primero, la concreta sucesión de hechos entre procesado y víctima, segundo, que la especial gravedad de los hechos a la vista de la edad de la víctima, la relación entre ambos, el ánimo especialmente vejatorio de la acción del procesado y la situación de dominio del delincuente exige una pena superior al mínimo legal, si bien dentro del tramo superior correspondiente al concurrir objetivamente las circunstancias específicas de la previsión legal del art. 180.1.3a (edad) y 4a (relación de parentesco, son padre a hija), y tercero , por la ausencia de genéricas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y de ahí que se impongan dos penas, una por cada delito de agresión sexual, de catorce anos de prisión.

QUINTO.- En función de la previsión legal de los arts. 109 y 110 CP en virtud de la cual el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del dano ya perjuicio por él causado, en cuanto a la indemnización a satisfacer por el procesado Gerardo a la víctima de su actuación, la menor Micaela , y de acuerdo tanto con el concreto conjunto de circunstancias que rodean los presentes hechos y el resultado de los mismos y sus naturales danos morales como a las secuelas que ha padecido y padece la referida víctima, pues el informe psicológico de la Oficina Insular de Intervención Especializada en Agresiones Sexuales y Acoso Sexual (Asociación Mujeres Solidaridad y Cooperación) que figura en las actuaciones y cuya autora informó en el acto del juicio oral en calidad de perito concluye que la menor continúa con síntomas físicos, con síntomas conductuales y con síntomas emocionales, especialmente síntomas de estrés postraumático, y de ahí, que modulando la petición que realiza la acusación particular, se considere ajustado el fijar la cantidad de 15.000 euros, al ser cuantificados desde la perspectiva de la importancia de los actos realizados y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima. Asimismo, el procesado queda obligado al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Gerardo como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de catorce anos de prisión, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la víctima en cualquier sitio en que ésta se halle a una distancia inferior a quinientos metros, y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de diez anos, y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular. El procesado Gerardo deberá abonar a Micaela la cantidad de 15.000 euros por los danos morales y las secuelas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.