Sentencia Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 85/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 85/11- 2ª

Procedimiento nº 332/10

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 247/11

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTA DÑA. Mª JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DON JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA DÑA. Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de abril de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 332/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao ) por hechos constitutivos de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contraD. Jose Luis , nacido en Bilbao (Bizkaia) el día 25-12-1976, hijo de Eduardo y Beatriz, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. Dña. Begoña Martín Gutiérrez y asistido por la Letrada Sra. Dña. Enara Txakartegi; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 17 de diciembre de 2010 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Que sobre las 23:25 horas del día 23-7-2009, D. Jose Luis -nacido en Bilbao (Bizkaia) el día 25-12-1976, hijo de Eduardo y Beatriz, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia-, en el interior del establecimiento "Salón de juegos Navarra", sito en la calle Navarra nº 6, de Bilbao, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, rompió la puerta de unos de los cajetines de monedas de la máquina recreativa denominada "Casino Las Vegas Roulette", arrancando las bisagras de la misma, no pudiendo apoderarse de cantidad alguna al ser sorprendido por el encargado del local.

Que en el interior de dicha máquina recreativa existían monedas caídas fuera de la tolva destinada a recogerlas.

Que el propietario del establecimiento, D. Gumersindo , no efectúa reclamación alguna."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a D. Jose Luis como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los arts. 237, 238.2º y 240 del Código Penal , a la pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Luis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistradoa Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se deja sin efecto el primer párrafo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, siendo sustituido por el siguiente:

"Sobre las 23:35h del día 23 de julio de 2009 el acusado D. Jose Luis se encontraba en el interior del establecimiento"Salón de Juegos Navarra", sito en la c/Navarra nº6 de Bilbao, jugando en la máquina "Casino Las Vegas Roulotte" cuando el sistema de seguridad instalado en el local avisó de la apertura de la puerta de uno de los cajetines de monedas situados en la parte inferior de dicha máquina en cuyo momento únicamente estaba jugando el acusado, dirigiéndose ante ello el encargado del establecimiento a la máquina y comprobando cómo estaba abierta una de las puertas de los cajetines de monedas no faltando dinero de su interior.

No ha resultado probado que la apertura del cajetín fuera debido a una acción realizada por el anterior para apoderarse del dinero que pudiera contener".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Jose Luis contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia solicitando que en su lugar se acuerde su libre absolución.

Considera el recurrente que se ha incurrido en vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse aportado suficiente prueba de cargo para enervarlo, produciéndose error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, al recoger la sentencia como hechos probados los recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal no adecuándose estos al resultado de la prueba del plenario. En concreto, alega que ninguno de los testigos que declaró, ni el encargado ni el dueño del local, afirmaron haber visto al Sr. Jose Luis romper la puerta de uno de los cajetines de la máquina para apoderarse del dinero que pudiera haber en su interior; y que en relación a la testifical prestada por los agentes de la policía que ellos no fueron testigos directos de los hechos pudiendo decir únicamente que "daba la sensación" de que la puerta estaba forzada.

Dado traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás intervinientes para alegaciones emitió informe el primero con fecha 21 de enero de 2011 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos visto "que la puerta de la máquina estaba abierta encontrándose en el lugar solo el acusado y que dicha puerta tenía las bisagras arrancadas de la que salían monedas, de donde resulta, alega el Ministerio Público, acreditada la participación del condenado".

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Por ello, en la apelación deviene obligado respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un error del juzgador de instancia de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o por haber sido estos desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, con aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Bajo dicho prisma procede examinar las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, a fin de examinar si concurre en dicha valoración alguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada.

Al no haber testigos directos de los hechos la sentencia fundamenta la condena en una prueba indiciaria. La validez dicho tipo de prueba ha plenamente admitida tanto por el TS como TC para enervar el principio de presunción de inocencia, entre otras STC 56/2003 de 24 de marzo , habiendo exigido una consolidada Jurisprudencia del TS la concurrencia de los siguientes requisitos para que tenga dicha virtualidad: a)que los hechos base o indicios estén plenamente acreditados, b) que sean plurales o, excepcionalmente, únicos pero de singular potencia acreditativa, c)que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y, d) por último, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que la inferencia obtenida a través de ellos no sea irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

En concreto, los indicios que valoró suficientes el Juzgador a quo suficientes y consideró acreditados por prueba directa fueron, en primer lugar, que el encargado del local viera cómo el ordenador del establecimiento marcaba que la puerta de una de las máquinas estaba abierta; en segundo lugar, que en esa zona del local solo se encontrara el acusado en ese momento; en tercer lugar, que las bisagras de la puerta del cajetín estuvieran arrancadas; en cuarto lugar, que hubiera monedas en el interior del cajetín pero fuera de la tolva a la que debían caer ; y, en quinto y último lugar, el reconocimiento efectuado por el acusado de que estaba jugando en ese momento en dicha máquina. Y del conjunto de dichos indicios concluyó, descartando tanto el que la puerta se pudiera abrir sola por no estar convenientemente cerrada como el que pudieran caerse monedas fuera de la tolva en el interior del cajetín, el juicio de inferencia de que había sido el acusado quien causó la fuerza en la puerta del cajetín de monedas no llegando a apoderarse de ninguna de ellas al resultar sorprendido por el empleado del local.

No obstante, dicho juicio inferencial hubiera podido ser compatido por la Sala de haber compartido también que los cinco indicios referidos habían resultado claramente acreditados por prueba directa, pero no se aprecia suficiencia de prueba directa incriminatoria en relación al tercero de ellos, fundamental para la conclusión condenatoria.

Se recoge en la sentencia que "la puerta de la máquina tenía las bisagras arrancadas", si bien no especifica de qué prueba testifical o documental se desprende dicha afirmación como hecho probado.

Revisando la prueba practicada en el juicio oral, por un lado, el acusado declaró que estaba jugando en la máquina en ese momento, que se encontraba solo cuando llegó el encargado del local manifestando que se apoyó con las piernas en la puerta de uno de los cajetines de la ruleta francesa; también, que estaba jugando en tres puestos de la misma máquina a la vez; que en uno de ellos le había dado ya premio y había dejado algo de dinero encima de la mesa, que al apoyar los pies se abrió la puerta del cajetín, que él intentó cerrarla y en ese momento llegó el encargado diciendo que iba a llamar a la policía.

Dicha versión, de claró carácter exculpatorio, no resultó no obstante desvirtuada por prueba incriminatoria.

El encargado del local, D. Adrian , declaró que la puerta de uno de los cajetines estaba abierta y preguntado por el Fiscal si observó signos de fuerza en la puerta declaró que "no se fijó", "creyendo recordar" que el acusado comentó en el lugar cuando le vió que "la puerta se le había abierto sola"; preguntado asimismo si vió monedas por el suelo dijo "alguna habría... es lógico que se hubiera caido alguna... pero no lo recuerda"; preguntado asimismo si manifestó a los agentes que había visto al acusado propinando patadas a la máquina, contestó no recordarlo; y a preguntas de la defensa declaró que no vió al acusado manipular o forzar el cajetín de la máquina, desconociendo si faltó dinero de ella; preguntado también si podía suceder que saltara la alarma por abrirse una puerta por defectos de mantenimiento contestó que "podía ser".

Declaró asimismo el propietario del establecimiento del salón de juegos, manifestando no haber presenciado los hechos y no reclamar por ningún concepto, dado que los daños en la cerradura "eran una tontería", que el recaudador semanalmente revisaba el estado de mantenimiento de las máquinas, que las puertas normalmente no se abrían de forma accidental pero sí " había ocurrido alguna vez", también, por último, "no recordaba si faltó dinero". Junto a ello, prestó declaración la agente de PM de Bilbao nº NUM001 , única de los dos que personados en el lugar realizó la inspección ocular de la máquina, tal y como se recoge en el atestado, y manifestó a preguntas del Fiscal que la "puerta estaba metida hacia dentro y la puerta soltada", no recordando cómo se encontraban las bisagras pero sí que "la puerta estaba forzada", no consiguiendo no obstante, especificar en qué consistió esa fuerza o por qué recordaba el dato de que estaba forzada, remitiéndose de forma genérica a lo recogido en el atestado; por último añadió que el acusado tenía un vaso con monedas y también había encima de la mesa y en el cajetín.

Si dichas declaraciones testificales se ponen en relación con la inexistencia en las actuciones de factura o peritación describiendo el detalle y alcance de los daños causados en la cerradura del cajetín, ha de concluirse que el tercer indicio valorado como tal en la sentencia respecto a la prueba de la fuerza causada y la atribución de dicha fuerza a una acción tendencialmente dirigida por el acusado a apoderarse ilícitamente de cuanto dinero hubiera en el interior del cajetín no puede darse por probado.

Consecuentemente no pudiéndose descartarse razonablemente el juicio inferencial de que la puerta del cajetín se abriera por apoyar el acusado los pies o por encontrarse mal cerrada y no resultando tampoco ajeno a las reglas de la lógica común que de forma accidental y por circunstancias desconocidas en el presente caso algunas monedas pudieran encontrarse fuera de la tolva del cajetín, faltando también cualquier prueba acerca de si formaban parte de un premio no cobrado o tenían cualquier otro origen, procede revocar la valoración probatoria realizada en la primera instancia por ser insuficiente la prueba de cargo aportada para enervar el principio de presunción de inocencia, acordando la libre absolución del Sr. Jose Luis del delito de robo con fuerza por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jose Luis CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 332/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Jose Luis DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.