Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 8/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 8/2012

Referencia de procedencia:

Juzgado de Instrucción 1 de El Prat de Llobregat

Procedimiento Abreviado núm. 688/2011

SENTENCIA NÚM. 247/2012

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 8/2012, procedente de Diligencias previas núm. 688/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública, contra Julián , con pasaporte brasileño núm. NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1989 en Belem (Brasil), hijo de Carlos y de María; y contra Sacramento , con pasaporte brasileño núm. NUM002 , mayor de edad, nacida el NUM003 /1991 en Santarem (Brasil), hija de Otaviano y de Lúcia.

Han sido partes el acusado Julián , representado por el procurador Jose Antonio García Tapia y defendido por la letrada Marta Carreras Esteve; la acusada Sacramento , representada por la procuradora Maria Elena de Temple Salinas y defendida por el letrado Pedro Larios Sánchez; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, diecinueve de abril de dos mil doce.

Antecedentes

Primero . En las diligencias previas nº 688/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, antecedente del procedimiento abreviado nº 8/2012-G de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Julián y Sacramento , como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición para cada uno de ellos de las penas de nueve años de prisión, multa de 600.000 euros y pago de las costas procesales.

Segundo . Abierto el juicio oral por dicho delito, la representación procesal de Julián , presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.2º del Código Penal o, en su defecto, la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del mismo texto legal . Por su parte, la representación de Sacramento , no formuló escrito de calificación provisional en el plazo establecido para ello.

Tercero . En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados Julián y Sacramento , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Sobre las 16.55 horas del pasado día 15 de mayo de 2011, Julián , nacido el día NUM001 de 1989, con pasaporte brasileño número NUM000 , sin antecedentes penales y Sacramento , nacida el día NUM003 de 1991, con pasaporte brasileño número NUM002 , sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto del Prat, procedentes de Brasil, en un vuelo de la compañía Singapur Airlines que realizaba el trayecto Sao Paulo-Barcelona, siendo interceptados por agentes de policía, en la zona de control de pasajeros del citado aeropuerto y, una vez cacheados, les encontraron escondidos en un maillot o faja que portaban cada uno de ellos, ocho planchas de sustancia pulverulenta, que después de ser analizada, resultó ser cocaína. Concretamente, la totalidad de la sustancia intervenida a Julián , arrojó un peso neto de 2.340 gramos, con una riqueza en base del 67%, es decir, una cantidad total de cocaína base de 1.568 gramos. Por su parte, la totalidad de la sustancia que portaba Sacramento dio un peso neto de 2.380 gramos, con una riqueza base del 72%, es decir, una cantidad total de cocaína base de 1.714 gramos. Ambos acusados, puestos de común acuerdo, decidieron realizar el transporte y traslado de la sustancia que les fue encontrada para su posterior entrega a terceras personas. En el momento de la interceptación y detención, les fue ocupada a cada uno de los acusados la cantidad de mil euros.

El valor total de la cocaína intervenida, tendría un valor aproximado en el mercado clandestino de 307.580 euros.

Ambos acusados se hallan en prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el pasado día 17 de mayo de 2011.

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia, tipificada en el artículo 369.1.5º del mismo texto legal , del que son responsables, en concepto de autores, los acusados, Julián y Sacramento , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, concretamente cocaína, acreditada mediante el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre dicha sustancia (folios 70, 71 y 72), el cual, además, ha sido ratificado en toda su integridad, en el plenario, por la perito Nieves .

Segundo . En relación con la participación de los acusados en los hechos declarados probados y su conocimiento de la naturaleza y destino de la sustancia que les fue intervenida, no existe la más mínima duda en cuanto al acusado Julián ; por cuanto, el mismo ha reconocido en el plenario que era plenamente consciente que estaba trasladando cocaína y que la misma iba destinada a una tercera persona, habiendo sido corroborada dicha confesión por la declaración, también en el juicio oral, de los agentes policiales que participaron en la detección, cacheo e intervención de la sustancia portada por el citado acusado. En cuanto a la acusada Sacramento , si bien ha manifestado en el plenario que desconocía cual era la sustancia que portaba y que no sabía que era cocaína, lo cierto es que tales manifestaciones carecen de verosimilitud, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso examinado. Así, la acusada ha dado dos versiones distintas, una en fase de instrucción (folios 49 y 50), según la cual, recibiría 4.000 euros por realizar el transporte y, otra en el plenario, según la cual, realizó tal actividad por estar amenazada de muerte en su país de origen; pero, en cualquier caso, la forma de ocultación de la sustancia intervenida descarta cualquier posibilidad de que la persona afectada pueda alegar desconocimiento sobre que estaba realizando una actividad ilícita. En tal sentido, es relevante citar la teoría conocida como ceguera voluntaria o "wildfull blindness", que ha sido aplicada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 129/2.011, de 10 de marzo , según la cual: "En cuanto a la presunción de inocencia se debe recordar que es una presunción que versa sobre hechos pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba, aun cuando en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiere al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, pero son ajenos a dicha presunción las circunstancias relativas a la calificación jurídica y a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes a la responsabilidad criminal, que han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS. 29.11.99 , 23.4.2001 , 28.2.2007 ), sin que pueda ser presumida su existencia, mientras las acusaciones no prueben lo contrario.

Siendo así no puede entenderse producida vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La versión del acusado de desconocimiento de la existencia en la bolsa portaordenador de los casi dos kilos de cocaína, no es conforme con las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 145/2007 de 28.2 y 22.10.2010 , la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción. El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ) . En esta dirección la STS. 653/2009 de 10.6 , es particularmente explícita al señalar:

"La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en elartículo 368 del Código Penales suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

Tal tesis encaja perfectamente en el caso de autos, puesto que, la acusada o sabía que estaba transportando cocaína o le era indiferente lo que transportaba, pero en todo caso era perfectamente conocedora de que estaba realizando una actividad ilícita y asumió las consecuencias de la misma. A mayor abundamiento, el agente policial con número de carnet profesional NUM004 ha manifestado de forma rotunda, en el acto del juicio, que ambos acusados manifestaron en el momento de su detención que conocían que portaban cocaína. Por todo lo expuesto, es indudable que la acusada Sacramento ha de ser considerada autora del delito que le es imputado por el Ministerio Fiscal, consistente en el transporte a España de una cantidad muy relevante de cocaína para su posterior entrega a una tercera persona.

Tercero . En el presente caso, teniendo en cuenta las cantidades netas y la pureza de la cocaína intervenida a los acusados, que consta descrita en los hechos probados de la presente resolución y, acreditadas dichas cifras por la pericial mencionada en el primer fundamento jurídico y ratificado en el plenario, es claro que es de aplicación la modalidad agravada, prevista en el artículo 369.1.5ª del Código Penal ; por cuanto, la cantidad intervenida a cada uno de los acusados es claramente superior a la cifra de 750 gramos, fijada por el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de Octubre de 2001, como mínima a partir de la cual procede la aplicación de la referida modalidad agravada.

Cuarto . En relación a la petición formulada por la defensa de Julián , en el sentido de que se aplique al mismo la eximente o atenuante de grave drogadicción, procede su desestimación de plano; por cuanto, ni en fase de instrucción ni en el plenario el citado acusado ha manifestado que sufriera ningún tipo de adicción a ninguna droga y, en todo caso, no se ha aportado ningún tipo de prueba ni directa ni indiciaria que pueda acreditar la realidad de la drogadicción alegada.

Quinto . A la vista de lo anteriormente expuesto y, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la juventud de los acusados, la cantidad de droga aprehendida que supera con creces el límite mínimo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la aplicación de la modalidad agravada anteriormente reseñada, de conformidad con lo establecido en las reglas fijadas en el artículo 66 del vigente Código Penal ; procede establecer una pena privativa de libertad por debajo de la pena media pero sin llegar a la mínima legalmente establecida, es decir, se fija la misma en seis años y seis meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, es procedente en el caso de autos aplicar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en la sentencia núm. 990/2011, de 23 de septiembre , según la cual: "B) En cuanto a la determinación del valor de la droga, ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim - .

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales . Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad." o la mantenida en la sentencia núm. 1.145/2011, de 4 de noviembre , en la que establece que: "El segundo Recurso, interpuesto por el Fiscal con base en sendos motivos, el Primero por error en la valoración de la Prueba ( art. 849.2º LECr ) y el Segundo por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1 6ª del Código Penal ( art. 849.1º LECr ), al no haberse impuesto la sanción pecuniaria prevista en estos últimos preceptos, por ausencia de acreditación del valor de la droga objeto del delito, cuando esa cuantificación constaba en documento obrante en las actuaciones (folio 22) y no impugnado por la Defensa, ha de ser estimado.

Y es que, en efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración .

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el Primero de los motivos mencionado en el presente Recurso claramente aparece como fundado, ya que obra en la causa el documento referido (folio 22), no impugnado por la Defensa, en el que se informa, por organismo oficial, acerca del valor de la substancia objeto del delito, a partir del cual, aplicando los preceptos mencionados en el motivo Segundo ( arts. 368 y 369 CP ), ha de realizarse el cálculo de la pena de multa que, en este caso, tiene el carácter de proporcional, frente a la carencia probatoria a la que, incorrectamente, se alude en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, pues qué otro informe pericial pudiera aportarse al respecto más fiable que el ofrecido por los organismos oficiales que conocen y controlan las actividades llevadas a cabo en tráfico de semejante naturaleza."

En el caso de autos, el precio de la droga ocupada y señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, no ha sido impugnado por ninguna de las defensas, ni objeto de mención durante el acto del juicio oral, por lo que, constando el mismo en la causa, concretamente en el folio 6, el cual ha sido propuesto por el Ministerio Fiscal y admitido por la Sala como prueba documental, ha de fijarse dicho precio aproximado en el mercado en la cifra de 307.580 euros. En consecuencia, en relación con la multa que ha de ser impuesta a los acusados, se fija la misma en la cantidad de cuatro cientos mil (400.000 €) euros, debiéndose destinar al pago parcial de la misma la cantidad de dos mil euros, que fue intervenida a los acusados en el momento de su detención ya que no se ha acreditado en modo alguno que dicha cantidad dineraria procediera de la actividad ilícita desarrollada por los referidos acusados.

Sexto . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127.5 del Código Penal , procede dar el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida.

Séptimo . Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse por mitad, por razón de la condena, a los acusados.

Fallo

Condenamos a Julián y a Sacramento , como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada de cantidad de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal , a cada uno de ellos a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , MULTA de CUATROCIENTOS MIL (400.000 €) euros y al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga incautada y la aplicación de los dos mil euros intervenidos a los condenados al pago de la multa impuesta.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.