Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 98/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 98/2012

JUZGADO DE INSTRUCCION NUM 3 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: JUICIO DE FALTAS NUM. 1.154/2010

S E N T E N C I A NUM.00247/2012

En Burgos, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón , la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, seguida por una falta de lesiones imprudentes contra Dª Claudia , en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Inmaculada Pérez Rey y asistida del letrado D. Ángel García Ortiz, figurando, como parte apelada, la entidad mercantil "ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES S.A ., asistida por la Letrada Dª María Victoria Palacios Palacios.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 21 de Noviembre de 2009 , posteriormente aclarada por Auto de fecha 13 de Diciembre de 2011, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS.-

" ÚNICO.- De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara:

Que sobre las 18.15 horas del día 26 de Octubre de 2010, Dña. Claudia conducía el vehículo FORD FOCUS, matrícula ....-SYY , propiedad de Dña. Maite , con seguro en vigor concertado con la Cía. ALLIANZ, por la Carreta BU-V-6067. Circulaba teniendo la visibilidad muy reducida a causa de la posición del sol, lo que determinó que, pese a que circulaba a una velocidad reducida, en todo caso dentro de los límites permitidos, a la altura del punto kilométrico 9,850, a su paso por el casco urbano de Las Quintanillas (Burgos), no se apercibiera que Dña. Elisabeth se encontraba cruzando la carretera, golpeándola con la aleta lateral derecha y provocado su caída al suelo.

A consecuencia del atropello, la Sra. Elisabeth sufrió fractura de meseta tibial externa con hundimiento en pierna derecha; fractura de cabeza de peroné derecho y contusión frontal con herida frontal izquierda y hematoma peripalpebral izquierdo. Para su sanidad requirió, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico. Tardó en curar doscientos cincuenta y seis días, de los cuales ciento ochenta y siete estuvo incapacitada para la realización de su actividad habitual y de éstos últimos, dieciséis hospitalizada. Como secuelas le restan: artrosis postraumática y cicatriz hipocrómica de 4 cms. en región frontal izquierda.

La peatón, en el momento de sufrir el atropello, cruzaba fuera del lugar habilitado para ello, existiendo a escasos metros un paso de peatones, debidamente señalizado con pintura en el suelo, sin embargo, debido a la realización de obras en un edificio municipal y a la urbanización exterior del mismo, su utilización se veía dificultada".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Claudia , como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones imprudente ya definida, a la pena de veinte días de multa, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 120 (CIENTO VEINTE) EUROS. Así como al abono de las costas procesales, si las hubiera.

Si la condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, privación de libertad que podrá cumplirse mediante localización permanente.

Y que DEBO CONDENAR Y CONDENO , como responsable civil directa, a la Entidad Aseguradora ALLIANZ, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Dña. Maite , a abonar a Dña. Elisabeth , la cantidad de 19.107,11 euros (DIECINUEVE MIL CIENTO SIETE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS). Esta cantidad se verá incrementadas para la Entidad Aseguradora ALLIANZ con el interés moratorio del art. 20 de la LCS ".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Elisabeth , con la representación y asistencia letrada aludidas, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de la recurrente citada, fundamentado -según se deduce de su escrito impugnatorio-, en los siguientes motivos:

1º.-Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio que lleva a la Juzgadora de instancia a una errónea fijación de hechos probados, al no tenerse en cuenta que la recurrente actuó en todo momento de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y seguridad Vial, y que no cometió infracción alguna, entendiendo que existió culpa exclusiva de la conductora condenada, al no detener inmediata y totalmente su vehículo, pese a haber perdido la visión por causa del sol, por lo que no puede establecerse una concurrencia de culpas de las consecuencias del accidente en porcentaje alguno.

2º.-Error en la a aplicación del derecho aplicable , en cuanto a la determinación de quantum indemnizatorio de las siguientes partidas:

a/ Días de curación , al entender que deben tenerse en cuenta 187 días impeditivos -frente a 171-, y 53 días de curación -frente a 69-, hasta totalizar la suma, por lesiones, de 12.999,92 €., frente a 12.591,60 €, tenidos en cuenta en la sentencia recurrida.

b/ Factor de corrección , al entender que, en aplicación de la Resolución de 20 de Enero de 2011, si es de aplicación el 10 € de factor de corrección por perjuicios económicos.

c/ Improcedencia de la indemnización no concedida por rotura de las gafas , al entender que está justificada con la correspondiente factura adjuntada.

A la vista de ello, se hace preciso analizar de forma separada dichas cuestiones y motivos de revisión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por tanto, el contenido inicial del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar las pruebas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora de instancia por su propia valoración, pretendiendo acreditar que existe una errónea fijación de hechos probados, al entender que no puede establecerse una concurrencia de culpas de las consecuencias del accidente en porcentaje alguno.

Frente a estas consideraciones procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 2.000 .

En consecuencia, el grado de credibilidad de los testigos o peritos de cargo haya merecido al juzgador de instancia no puede ser objeto de revisión en esta Alzada, pues este Tribunal de Apelación carece de inmediación para poder analizar el poder de convicción del testimonio de incriminación, que ha acreditado la consideración de prueba de cargo bastante al Juzgado de instancia, sin que se aprecie la concurrencia de un error valorativo de la prueba articulada en el Juicio Oral que pudiera calificarse de notorio, manifiesta o evidente.

En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia, tras valorar el conjunto de la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que "debe concurrir en la culpa de las consecuencias del accidente, en un 10%, mínimo porcentaje que se establece tomando en consideración el estado en que se encontraban las aceras a ambos extremos del paso de peatones".

Para resolver dicha cuestión hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha declarado que la concurrencia de culpas se da siempre que con la indudable culpa del agente, haya coexistido o confluido la del ofendido o la de la víctima, contribuyendo concausalmente, y en mayor o menor medida a la producción de un mismo resultado lesivo, ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Mayo de 1.984 , 18 de Diciembre de 1.986 y 25 de Octubre de 2008 ), señalando que puede influir en la calificación jurídica de los hechos, bien degradando la índole de la culpa en que incurrió el agente, bien moderando el "quantum" de la indemnización que procedería señalar o fijar de no haber convergido con la culpa del agente, la del sujeto pasivo, siendo esa moderación más o menos intensa con arreglo a la incidencia e influencia del comportamiento negligente del agente en la causación del daño, comparado con el quehacer o descuido del sujeto pasivo.

Para ello resulta fundamental analizar la actuación de las personas implicadas, individualizando la participación de cada uno de ellas en el accidente, y valorando la incidencia causal de las acciones u omisiones que hayan intervenido en la producción del dañoso resultado final. Así:

1º.- Actuación de la conductora-denunciada . Un análisis detenido de las actuaciones lleva a obtener la convicción judicial ( Art. 741 L.E.Cr .) de que la denunciado si infringió, aunque de forma leve, el deber objetivo de cuidado exigido por la circulación viaria, por lo que si merece un reproche o sanción jurídico penal. Así, encontrándonos en un proceso penal resulta inexcusable desvirtuar la Presunción de Inocencia de la parte acusada con prueba de cargo racional, bastante, legítima y suficiente que enerve el referido derecho constitucional.

De hecho, en el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia tiene en cuenta que el atropello se produjo cuando Dña. Claudia circulaba a una velocidad reducida, atravesando un pueblo, y "deslumbrada por el sol", hasta el punto que no llegó a ver en ningún momento a la peatón, apercibiéndose sólo de lo ocurrido al sentir el golpe y bajarse del coche.

Pues bien, analizadas las actuaciones y el contenido del escrito de recurso e impugnación de la sentencia recurridas sí se aprecia tal prueba de cargo. Y, es más, si se verifica un análisis de la sentencia recurrida se puede comprobar sin ningún género de abstracción que en la misma se viene a fundamentar y, de hecho, se argumenta, la acción culpable imputada a la conductora del vehículo, lo que debe determinar su responsabilidad a título de culpa penal, en este caso, en su vertiente de culpa leve -como argumenta en la sentencia recurrida-, que no puede modificarse en esta alzada, al no haber sido sometida dicha cuestión a impugnación.

Y ello porque, como con acierto razona se razona en la sentencia recurrida, resulta claro que la conducta de la Sra. Claudia al sentirse desalumbrada debió ser la de disminuir la velocidad de su vehículo, primero, y detenerse totalmente después caso de continuar el deslumbramiento, y al no hacerlo así incumplió imprudentemente lo que se le ordenaba para tales supuestos por el artículo 149.III del Código de la Circulación para no poner en peligro la seguridad propia y de los demás, entendiendo que la denunciada, a través de su conducta imprudente, creó un riesgo desaprobado jurídicamente que se materializó en el atropello de Dña. Elisabeth .

Por tanto, del resultado de la prueba obrante en autos, es claro que la conductora inculpada omitió elementales deberes objetivos de precaución, previsibilidad y cuidado y que actuó con omisión de la obligación de prestar atención a las incidencias viarias, al tratarse de la travesía de un pueblo, en la que -según el informe obrante a los folios 45 y 46-, existían señalizaciones de obras por acondicionamiento y refuerzo de la carretera BU-V-6067, así como de limitación genérica de la velocidad, a 30 Km/h, y el Ayuntamiento estaba llevando una actuación en el edificio municipal.

Así, infringió, de manera evidente, tanto el "contenido normativo" de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el "factor psicológico", ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos omitiendo las medidas precautorias adecuadas, cumpliendo con ello con la obligación de prudencia, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a "conducir con la prudencia exigible" y, de forma más específica, el art. 49.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y seguridad Vial, que le obligaba a la detención total por falta de visibilidad a consecuencia del sol .

Es decir, partiendo de los datos irrefutables obtenidos del material probatorio tenido en cuenta en esta resolución, consistente en la prueba documental contenida en el atestado policial y en el referiso informe, debe concluirse en la existencia de un reproche normativo en la conducta de la conductora denunciada, ya que con independencia de la reprobación psicológica del peligro creado, que no impidió la cautela necesaria, es evidente, que en su conducta existió un descuido, una dejadez o, si se quiere, una falta de atención mínima, ya que debió prever la realidad misma de las condiciones de la calzada, adecuando su velocidad a las condiciones de la misma, en este caso, por el deslumbramiento padecido por causa del sol.

2º/ Actuación de la viandante atropellada.

A este respecto, la Juzgadora de Instancia, pese a declarar la culpabilidad causal de la conductora acusada en el accidente del que dimanan las lesiones de la ahora recurrente, y a la vista de las pruebas practicadas, también viene a concluir que existe concurrencia de culpas en la lesionada, argumentando textualmente, que "debe concurrir en la culpa de las consecuencias del accidente, en un 10%, mínimo porcentaje que se establece tomando en consideración el estado en que se encontraban las aceras a ambos extremos del paso de peatones".

Para ello, argumenta que, "siendo claramente la conducta de la denunciada, constitutiva de una falta de imprudencia, la más relevante en la dinámica del accidente, no podemos pasar por alto que la Sra. Elisabeth atravesó la calle alejándose del lugar establecido para ello, por lo que introdujo con su propia conducta el peligro en la vía, al circular por lugar no habilitado para los peatones, y con su conducta contribuyó al accidente, pues la extrema atención del conductor le era predicable al atravesar el paso de peatones.

Esta Sala no puede por menos que compartir la conclusión de que la conducta de la perjudicada, de 74 años de edad, confluye con la de la condenada en la producción del resultado, y por tanto, debe valorarse conforme con la doctrina jurisprudencial citada moderando la responsabilidad civil y disminuyendo el "quantum" indemnizatorio en las proporciones indicadas, sin que la parte ahora apelante aporte prueba alguna que desvirtúe los atinados pronunciamientos y proporciones establecidas por la Juzgadora de instancia, del 10 % de la cusalidad eficiente, a quien los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le otorgan el poder soberano de valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, por la concurrencia en ella de los principios de inmediación y contradicción de los que se encuentra privada esta Sala en apelación, al tener en cuenta que, pese a las obras que se estaban realizando, cruzaba la calzada antirreglamentariamente, existiendo un lugar habilitado para ello (paso de peatones) en un lugar muy próximo.

Por tanto, conforme a la inferencia que se desprende de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, y al no observarse ningún error en la imputación del 10 % de la causalidad eficiente a la lesionada, procede desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

TERCERO.- Por otro lado, considera la recurrente que se ha producido, error en la a aplicación del derecho aplicable , en cuanto a la determinación de quantum indemnizatorio, concretamente en cuanto a los días de curación , al entender que deben tenerse en cuenta 187 días impeditivos -frente a 171-, y 53 días de curación -frente a 69-, hasta totalizar la suma, por lesiones, de 12.999,92 €., frente a 12.591,60 €, tenidos en cuenta en la sentencia recurrida.

Para llegar conclusión, la juzgadora de instancia, en consonancia con el informe Médico Forense obrante a los folios 22 y 23, tiene en cuenta que la lesionada tardó en curar doscientos cincuenta y seis días, de los cuales ciento ochenta y siete estuvo incapacitada para la realización de su actividad habitual y de éstos últimos, dieciséis hospitalizada.

Y así, teniendo en cuenta el Baremo aplicable, indemniza de la siguiente manera:

A) DÍAS DE CURACIÓN:

16 días de hospitalización, a 67,98 euros ...... 1.087,68 euros

171 días impeditivos, a 55,27 euros ............... 9.451,17 euros

69 días no impeditivos, a 29,75 euros ............ 2.052,75 euros.

TOTAL..........................12.591,60 euros.

No cabe duda de que el motivo debe ser desestimado, por cuanto no cabe duda de que, con el fin de evitar una duplicidad indemnizatoria, los días de hospitalización (16) deben restarse de los días impeditivos (187) -lo que daría 171 días-, e indemnizarse los días no impeditivos resultante que, en el caso, y haciendo la oportuna aplicación aritmética, serían 256-187= 69.

CUARTO.- En otro orden de cosas, la recurrente considera la existencia de error en la inaplicación del Factor de corrección , al entender que, en aplicación de la Resolución de 20 de Enero de 2011, si es de aplicación el 10 € de factor de corrección por perjuicios económicos.

El tema de la aplicación del factor de corrector recogido en la Tabla V, b) del Baremo introducido por la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado no ha sido nada pacífico en nuestra doctrina y jurisprudencia, habiendo mantenido esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que, en cuanto a la aplicación de los factores de corrección económicos establecidos en la tabla V-B de anexo del de la D. A. 8ª de la ley 30/1.995 , hoy derogada y sustituida por el RDL 8/2.004, para los accidentes posteriores a su entrada en vigor, manteniéndose la normativa derogada para los accidentes previos a esa entrada en vigor (D.T. única) tuvo especial incidencia el contenido de la sentencias del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , en la cual se establecía la inconstitucionalidad de aquella norma y se fijaban los criterios para su interpretación en su FJ. 21, configurándose una sentencia denominada de "contenido interpretativo".

Considerando el carácter vinculante de la Jurisprudencia de Tribunal Constitucional ( artículo 5 de la LOPJ .) es preciso que concurran los siguientes requisitos para aplicar la referida tabla V-B: 1°.- Que exista culpa relevante, 2°.- Que la causa de la que dimana la indemnización sea fundada exclusivamente en esa culpa; 3°.- Que sea judicialmente declarada; 4°.- Que sea imputable al agente causante del hecho lesivo y 4°.- Que la cuantificación de los daños y perjuicios se acredite oportunamente en el correspondiente proceso. Se trata, pues de eliminar su aplicación automática, que se circunscribe a los supuestos de culpa objetiva o "por riesgo", y de establecer el criterio de la acreditación; lo cual, supone que se somete a la carga probatoria de quién solicita la indemnización por perjuicio económico derivado de un siniestro de la circulación. En consecuencia, en la Audición Provincial de Burgos se había venido interpretando, como en alguna otra Audiencia ( sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 21 de Junio de 2.004 ) la citada doctrina en el sentido de aplicar únicamente los factores de corrección cuando por la parte perjudicada se acreditase la producción de unos perjuicios superiores a las indemnizaciones establecidas en el Baremo por periodo de curación.

Sin embargo, a la vista de que la interpretación mayoritaria realizada por las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 2 de Junio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª de 18 de Julio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 22 de Enero de 2.004), difería de la sostenida por la Audiencia, se adoptó el acuerdo de seguir la tesis mayoritaria en virtud del principio de seguridad jurídica y uniformidad interpretativa que debe presidir las resoluciones judiciales. Por ello, debe entenderse que lo que se pretende es que el perjudicado pueda acreditar unos daños superiores a los previstos legalmente. Pero en caso de no efectuado, ello no obsta para que discrecionalmente pueda ser aplicado el baremo por el juzgador hasta e límite del 10 %, cuando no aparezca de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas al perjudicado como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras, 32/01 de 15 de Febrero y 83/01 de 24 de Enero , no ponen objeción alguna a la aplicación del factor de corrección que supone el 10% del incremento sin que exista un perjuicio económico acreditado.

Por ello, debe mantenerse el factor de corrección de forma automática, ya que aunque el citado apartado B) de la Tabla V del Anexo haya sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, no aparece de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas a la perjudicada, como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo y la declaración de inconstitucionalidad del citado apartado se realiza sobre la base de evitar que el perjudicado, en el supuesto de culpa exclusiva del conductor, tenga que asumir parte de culpa del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquel, de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En este mismo sentido, se pronuncian varias Audiencias Provinciales cuando dicen "la lectura del vigésimo y vigésimo primero fundamentos de Derecho de la citada resolución no autoriza sin embargo a sustentar la tesis plasmada en la sentencia de instancia. Efectivamente, en el último párrafo del fundamento de Derecho vigésimo de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional puede leerse: Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasación de carácter cerrado que incide en la vulneración constitucional antes indicada -no permitir la efectiva satisfacción de la pretensión resarcitoria de las víctimas, lo que vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva (penúltimo párrafo del mismo fundamento de derecho)-, y que no admite ni incorpora una pretensión que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones así resultantes y la reclamación del eventual exceso a través de otras vías procesales de carácter complementario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la precitada individualización del real alcance o extensión del daño, cuando su reparación sea reclamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legítima pretensión resarcitoria del dañado, al no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida Tabla V, vulnerándose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24, ap. 1, de la CE . De otra parte, en el siguiente fundamento de Derecho y como corolario de lo más arriba indicado se sanciona que: Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la Tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener (artículo 1.2 de la L. 30/95) podrá ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En definitiva, el alcance de la inconstitucionalidad declarada en el primero de los pronunciamientos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 181/00 , es el de considerar que los factores de corrección contenidos en el ap. B) de la Tabla V del Anexo no impedirán que el perjudicado pueda acreditar la realidad de perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener en cuantía superior a la que resultaría de aplicar automáticamente los precitados factores de corrección, más sin que caso de no acreditarse tales perjuicios o lucro cesante en cuantía superior a los factores de corrección instaurados, ello entrañe que deban dejar de aplicarse los mismos y el factor de 10 % se aplicara con el único requisito de encontrase el perjudicado en edad laboral.

El principio de aplicabilidad del factor de corrección ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableciendo que no será automática la aplicación del máximo del 10 % sino que la cuantía deberá ser graduada por el juez o tribunal en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 443/09 de 18 de Julio por la Sala Tercera (civil) en la que se nos dice que "SEXTO. Enunciación del motivo tercero. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmul«Infracción por no-aplicación del factor de corrección del 10% establecido con carácter general por la Ley 30/95 concretamente en las tablas I y IV de la misma.» El motivo se funda, en síntesis, en que, si bien es cierto que en la Tabla V no figura una nota semejante a las existentes en las Tablas I y IV en las que en relación con el primer tramo de rentas se incluye como factor de corrección a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, sin embargo, la identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapacidad permanente y muerte es la misma, por lo que es aplicable por analogía y procede la corrección del 10% en lugar del 5% aplicado en las sentencias recurridas. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Facultad del tribunal de graduar el factor de corrección por perjuicios económicos en el primer tramo de la escala.

La razón de analogía que invoca la parte recurrente sustenta la aplicación del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos; pero no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador".

Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por la sentencia nº.41/11 de 2 de Febrero de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos , al indicar que "PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el único punto relativo al factor de corrección por los días de incapacidad, y como una cuestión de interpretación de la tabla V del Baremo, por lo que el tribunal de instancia concede el 5% de factor de corrección a dos víctimas, que son los demandantes, en edad laboral aunque no hayan justificado ingresos. Recurre tanto la parte actora, como la parte demandada por vía de impugnación, la primera para que se aplique el 10% de factor de corrección, y la segunda para que no se fije ningún porcentaje de incremento porque no se han acreditado los ingresos.

SEGUNDO .- Ambos recursos deben desestimarse por ser correcta la interpretación de la tabla V del baremo que hace el tribunal de instancia, sobre todo a la luz de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2009 , posterior a la de esta Sala de 13 de abril de 2009. Se plantea al Tribunal Supremo por vía de recurso, en un asunto en el que el Juzgado y la Audiencia también habían concedido un 5% de factor de corrección, la posibilidad de aplicar a las indemnizaciones de la tabla V por vía de analogía las mismas disposiciones previstas para la tabla IV, y entre ellas la de aplicar los factores de corrección a víctimas en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos. Y el Tribunal Supremo, aunque entiende que la analogía sería procedente, mantiene el porcentaje del 5% aunque por una razón diferente, porque el 10% de factor de corrección, tanto el de la tabla IV como el de la Tabla V, no es un porcentaje fijo y único, sino un factor de corrección que puede aplicarse por tramos (1% - 10%), por lo que el actor carece de razón al pretender la aplicación del factor en el máximo del 10%".

Aplicando al presente caso la doctrina reseñada deberemos concluir que, no encontrándose la lesionada, de 74 años, en edad laboral, no procede la aplicación en su favor del factor de corrección establecido en la Tabla V, b) del Baremo, ni por lesiones, ni tampoco por perjuicios económicos -como pretende el recurrente, en aplicación de la Resolución de 20 de Enero de 2011, por cuanto no está prevista específicamente en la legislación aplicable.

QUINTO.- Queda por resolver si -como sostiene la recurrente-, procede la indemnización no concedida por rotura de las gafas , al entender que está justificada con la correspondiente factura adjuntada.

Al respecto, hay que recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia , fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador , como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 .

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

En el presente caso, la juzgadora de instancia deniega dicha indemnización argumentando que, "..en cuanto a las cantidades solicitadas por perjuicios materiales, se admiten las correspondientes todas las solicitadas, excepto las relativas a los dos burofax, por no ser su envío consecuencia necesaria del siniestro y al coste de las gafas, por no haberse acreditado su preexistencia ni los daños sufridos...".

Pronunciamiento este que debe confirmarse, por ser facultad de la juzgadora de instancia validar la virtualidad de las pruebas practicadas, de suerte que si no da por probada la rotura de las gafas -ya que nada de ello se dice en el atestado-, tal valoración no puede ser modificada en la instancia.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso, y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida..

SEXTO.- Desestimándose como de desestima el recurso interpuesto, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Inmaculada Pérez Rey y asistida del letrado D. Ángel García Ortiz, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 1.154/10, y en fecha 21 de Noviembre de 2.011, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamiento, con imposición a la parte apelante de las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al Juicio de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma. E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón , Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.