Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 141/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº141/2012
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº512/2011 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº1890/2006 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE EL
PUERTO DE SANTA MARIA ).
S E N T E N C I A Nº247/2012
En la ciudad de Cádiz a 3 de Septiembre de 2012
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y en
su representación la Ilma señora Dª Ana Villagómez Muñoz y en su condición de apelados D. Fausto ,
representado por la procuradora señora Goenechea de la Rosa y asistido por el letrado señor José María
Domínguez Garoz, Gustavo , representado por la procuradora señora Fernández Roche y asistido por el
letrado señor Oviedo Mesa y Íñigo , representado por la procuradora señora Monserrat Cárdenas y asistido
por el letrado señor Braulio Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 11 de mayo de 2012 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente.

Que debo condenar y CONDENO a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de un tercio de las costas Que debo absolver y ABSUELVO a Gustavo y Fausto de toda responsabilidad por los hechos que se les imputaban en la presente causa declarando dos tercios de las costas de oficio.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se hace necesaria expresa declaración de hechos probados en vista del contenido de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El juez de lo penal declaró nulas las escuchas telefónicas en que basaba, al menos en parte, el Ministerio Fiscal su acusación, correspondientes a los días 15, 16 y 23 de junio de 2007 relativas al terminal nº NUM000 correspondiente a uno de los acusados, Gustavo , alias ' Orejas ', considerando el juzgador que dicho material probatorio es nulo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la C.E ..

El juez argumenta que si bien la intervención de dicho teléfono estaba judicialmente autorizada con anterioridad, en concreto por auto de 7/6/2007 -ff. 1553 y ss- , tal autorización judicial estaba limitada a la investigación de, literalmente dice la parte dispositiva, '... delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales y otros que estén vinculados a los anteriores y robo de motos y otros asociados para todos los intervinientes ..'.

De forma que, cuando en la ejecución de tales escuchas se produce el descubrimiento de la comisión de un delito de robo con fuerza en una nave industrial, concretamente el 23/6/2007, tal hallazgo no estaba amparado por el auto habilitante con vulneración del principio de especialidad que rige la materia y sin que, argumenta el juzgador, pueda subsanarse tal vicio de nulidad con otro auto posterior que amplía la investigación y la autorización judicial de las escuchas incursas a ese nuevo delito, al ser dicho auto de fecha posterior, cuando ya el delito se había cometido y la injerencia en el derecho constitucional consumada. El auto de 29 de junio de 2007, en efecto, obra al f.2000 de los autos.

Se alza el Ministerio Fiscal defendiendo la legalidad constitucional de las escuchas telefónicas que el juez declaró nulas, y que se reducen, en exclusiva, a las relativas al hallazgo casual de la posible comisión de un delito de robo con fuerza en un inmueble en la localidad de Vejer de la Frontera, reventando una caja fuerte, y que se habría producido el día 23/6/2007, grabadas en el terminal antes aludido y correspondientes a los días 15,16 y, especialmente, del 23 de junio. Debe entenderse que la nulidad sólo afecta a la parte de las grabaciones de tales días relativa a ese concreto hallazgo. Entiende el Ministerio Fiscal que no se ha vulnerado el principio de especialidad que informa esta materia.



SEGUNDO .- El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Se plantea el problema de la legitimidad, como medio y fuente de pruebas, de las evidencias probatorias de un delito que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica cuyo objeto, a priori, no lo abarcaba.

La STS de 10/7/2012 rec nº 2097/2011 nos dice: ' Aunque es cierto, que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. (...) En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que ' las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva ...'. Y en el mismo sentido, e idénticas citas, la STS de 11/6/2012 Rec nº 1996/2011 .

En el caso de autos, como bien explica el Ministerio Fiscal, en ningún momento anterior al 23/6/2007, que es cuando por el contenido de las escuchas claramente se produce el robo con fuerza, en tiempo real y simultáneo a la grabación, se contó con indicaciones suficientes y específicas como para presumir que se estaba preparando la comisión del delito en cuestión, y mucho menos con los detalles de tiempo y lugar de la operación, salvo por la del 15/6/2007 a las 18,15,27 h donde el interlocutor le dice al apodado Orejas , que no es otro que Gustavo , que tienen que llamar a uno de Barbate ' que nos tiene allí una caja fuerte que nos da un canto con dinero...', o la del mismo día a las 20,00,23h ' eso tiene que ser por la noche... que nos tenemos que ir a un campo...'. o la del 16/6 a las 2,05,04h donde los interlocutores hablan de proveerse de un ' mazo', pero en todo caso sin la especificidad y concreción suficientes como para legitimar una ampliación de la autorización inicial al no contar con los elementos mínimos para su control, especialmente la proporcionalidad de la injerencia, al desconocer exactamente qué tipo de acción se podría estar proyectando.

No obstante, es a los ff. 1967 y ss donde constan las transcripciones de las escuchas que se desarrollan el 23/6/2007 desde las 2,14,45 h hasta las 3,16,55 h y que muestran la completa ejecución del hecho delictivo, en relación a la cual el margen policial de actuación era más bien escaso al desconocer a priori, especialmente, el momento y lugar de comisión. Cualquier información de las antenas repetidoras de localización de móviles, lo que se indica a efectos polémicos, pues no se cuestiona por nadie, lleva algún tiempo y solo acota un determinado radio de acción.

No se ha producido ningún tipo de ocultamiento de información, tergiversación de datos o maniobra torticera policial para obtener subrepticiamente una información policial de forma ilegítima o para investigar de manera exorbitante un ilícito penal puenteando las garantías judiciales. Sólo tres días después, en el oficio de 26/6 se da cuenta por el grupo investigador al Juez de instrucción del resultado de la explotación del terminal -ff.1965 y ss- con las correspondientes transcripciones y, aunque el 29/6 el Juez amplía la intervención telefónica a la investigación de este nuevo delito, realmente, ni siquiera hubiera sido necesario pues el delito ya se había consumado y, como expresa la señora Fiscal, ninguna otra escucha de fecha posterior redundaría sobre tal hecho concreto, procediéndose casi sin solución de continuidad, a la detención de Gustavo y del resto de posibles implicados, en diligencias policiales NUM001 de fecha 30/6/2007 -ff.2004 y ss- La ampliación de tales escuchas para proyectarse en el futuro no era necesaria, sencillamente porque el delito ya estaba cometido, y carecía de cualquier utilidad para la investigación de este concreto hecho.

Y a nuestro juicio éste es un dato de especial trascendencia pues permite equiparar el contenido incriminatorio de las escuchas, proyectado sobre el delito de robo con fuerza casualmente hallado, con el hallazgo casual de efectos incriminatorios de un delito distinto, que no se esperaba descubrir, durante el desarrollo de una entrada y registro.

Así, la STS de 23 de diciembre de 2010 rec nº1273/2010 señala que '...Es cierto que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado -de circunstancia obligada en el auto judicial-, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase. (...) Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal '.

En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición', y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica . En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite , en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante . No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC.

49/96 (LA LEY 4234/1996)) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

...El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

La analogía del presente supuesto con el que describe esta última sentencia es evidente. Y es que no estamos ante unos indicios criminales que asoman o se dosifican a lo largo y ancho de toda la duración de la injerencia previamente autorizada sobre las comunicaciones. Bien al contrario, en sólo una hora y en tiempo real, los funcionarios a través de las escuchas perciben la fase íntegra de ejecución del delito de robo - cuya penalidad no es menor, pues puede alcanzar los 3 años, sin obviar que, cuando se comete el hecho los fuerzas del orden desconocen la posible concurrencia del subtipo agravado de casa habitada del art. 241 del CP , que la eleva a los cinco años, de forma que la proporcionalidad de la injerencia está garantizada- y siendo esto así, este hallazgo casual está más cerca y presenta más analogía con los posibles hallazgos encontrados en la práctica de un registro domiciliario, en unidad de acto, que de la muchas veces lenta y tediosa labor investigadora de las encriptadas y prevenidas escuchas de los encartados.

Renunciar a este material probatorio no tendría ningún sentido.

Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que en este supuesto estamos ante un hallazgo casual que se agotaba en sí mismo, y que no necesitaba ulterior ampliación de la injerencia en el derecho fundamental, obtenido en el marco de una válida y fundadamente autorizada intervención en su origen, aunque los delitos, a priori, fueran distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio. Cuestión distinta es que tales hechos delictivos hubieran necesitado objetivamente una ampliación de la investigación cuya continuidad hubiera requerido la autorización de las escuchas también a ese nuevo ilícito. Pero éste no es el caso.



TERCERO.- La señora Fiscal trae a colación varias sentencias que, como la STS de 27 de septiembre de 2011 , entre otras muchas, sintetizan la postura tradicional en materia de intervenciones telefónicas sobre el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 (LA LEY 104856/2002)). Esta sentencia nos explica lo que significa '... en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de 'rastreos' indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 (LA LEY 14043/2004)).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina 'descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25 de 29.8, distinguimos: 1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim (LA LEY 1/1882) .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera 'notitia criminis' y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS.

3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: 'Especialidad; principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que 'no es correcto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado.

Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la 'notitia criminis' incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).

Lo que esta doctrina exige es , en definitiva, que aquéllos ilícitos que no presenten conexidad alguna con los que motivaron en su día la intervención telefónica judicialmente autorizada, habrán de ser objeto de una valoración autónoma y distinta por parte del juzgador en orden a una posible ampliación de la injerencia judicial en la comunicaciones a ese nuevo ilícito, ya sea en el seno del mismo o distinto procedimiento. Pero , sin ese pronunciamiento ad hoc, no será posible tener por ampliada sin más la inicial injerencia a estos nuevos delitos, con los que los inicialmente investigados no presentan conexidad alguna.

La señora Fiscal entiende que en este caso ni siquiera puede hablarse de delitos inconexos y hemos de aceptar sus argumentos, pues el titular o usuario del terminal del que derivan las escuchas de marras, ya venía siéndolo, junto con otros implicados, por su posible participación en delitos patrimoniales, y no sólo relativos al tráfico de drogas, en concreto, posibles delitos de hurto/robo de motocicletas de gran cilindrada dentro de una mecánica que incluiría otras posibles figuras delictivas como falsificaciones de documentos y receptación, al ser la ulterior venta ocultando su procedencia ilícita la principal actividad. El juicio de conexidad del art. 17 de la Lecr , a los efectos que aquí interesan, se cumplía suficientemente, y no puede desconocerse que en esta materia pretender un excesivo rigorismo puede llevar a resultados no deseados pues, en muchos casos, la verdadera entidad de la actividad investigada y sus múltiples implicaciones y entramado no se conoce sino al término de la investigación. Hubo conexidad subjetiva y de tipo delictivo, al menos en la ubicación sistemática del mismo capítulo o título del Código Penal, pues lo que se investigaba era una actuación permanente y conjunta de actos contra el patrimonio, de forma que el propósito de la actuación delictiva era el mismo, la obtención de lucro, cuando no incluso la dinámica comisiva -apoderamiento del objeto sin voluntad del dueño-.



CUARTO .- Procede por tanto estimar el recurso del Ministerio Fiscal y considerar válidas las escuchas que se expulsaron del acervo probatorio en la primera instancia y, consecuentemente, es procedente declarar la nulidad de la sentencia sin necesidad de repetición del juicio oral, al haberse resuelto la cuestión por el Magistrado en la propia sentencia y no en sede de cuestiones previas del art. 786 de la Lecr , razón por la cual está dicho Magistrado en disposición de valorar la prueba contando ahora con dicho material probatorio y con libertad de criterio.



QUINTO .- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El juez de lo penal declaró nulas las escuchas telefónicas en que basaba, al menos en parte, el Ministerio Fiscal su acusación, correspondientes a los días 15, 16 y 23 de junio de 2007 relativas al terminal nº NUM000 correspondiente a uno de los acusados, Gustavo , alias ' Orejas ', considerando el juzgador que dicho material probatorio es nulo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la C.E ..

El juez argumenta que si bien la intervención de dicho teléfono estaba judicialmente autorizada con anterioridad, en concreto por auto de 7/6/2007 -ff. 1553 y ss- , tal autorización judicial estaba limitada a la investigación de, literalmente dice la parte dispositiva, '... delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales y otros que estén vinculados a los anteriores y robo de motos y otros asociados para todos los intervinientes ..'.

De forma que, cuando en la ejecución de tales escuchas se produce el descubrimiento de la comisión de un delito de robo con fuerza en una nave industrial, concretamente el 23/6/2007, tal hallazgo no estaba amparado por el auto habilitante con vulneración del principio de especialidad que rige la materia y sin que, argumenta el juzgador, pueda subsanarse tal vicio de nulidad con otro auto posterior que amplía la investigación y la autorización judicial de las escuchas incursas a ese nuevo delito, al ser dicho auto de fecha posterior, cuando ya el delito se había cometido y la injerencia en el derecho constitucional consumada. El auto de 29 de junio de 2007, en efecto, obra al f.2000 de los autos.

Se alza el Ministerio Fiscal defendiendo la legalidad constitucional de las escuchas telefónicas que el juez declaró nulas, y que se reducen, en exclusiva, a las relativas al hallazgo casual de la posible comisión de un delito de robo con fuerza en un inmueble en la localidad de Vejer de la Frontera, reventando una caja fuerte, y que se habría producido el día 23/6/2007, grabadas en el terminal antes aludido y correspondientes a los días 15,16 y, especialmente, del 23 de junio. Debe entenderse que la nulidad sólo afecta a la parte de las grabaciones de tales días relativa a ese concreto hallazgo. Entiende el Ministerio Fiscal que no se ha vulnerado el principio de especialidad que informa esta materia.



SEGUNDO .- El recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Se plantea el problema de la legitimidad, como medio y fuente de pruebas, de las evidencias probatorias de un delito que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica cuyo objeto, a priori, no lo abarcaba.

La STS de 10/7/2012 rec nº 2097/2011 nos dice: ' Aunque es cierto, que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. (...) En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que ' las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva ...'. Y en el mismo sentido, e idénticas citas, la STS de 11/6/2012 Rec nº 1996/2011 .

En el caso de autos, como bien explica el Ministerio Fiscal, en ningún momento anterior al 23/6/2007, que es cuando por el contenido de las escuchas claramente se produce el robo con fuerza, en tiempo real y simultáneo a la grabación, se contó con indicaciones suficientes y específicas como para presumir que se estaba preparando la comisión del delito en cuestión, y mucho menos con los detalles de tiempo y lugar de la operación, salvo por la del 15/6/2007 a las 18,15,27 h donde el interlocutor le dice al apodado Orejas , que no es otro que Gustavo , que tienen que llamar a uno de Barbate ' que nos tiene allí una caja fuerte que nos da un canto con dinero...', o la del mismo día a las 20,00,23h ' eso tiene que ser por la noche... que nos tenemos que ir a un campo...'. o la del 16/6 a las 2,05,04h donde los interlocutores hablan de proveerse de un ' mazo', pero en todo caso sin la especificidad y concreción suficientes como para legitimar una ampliación de la autorización inicial al no contar con los elementos mínimos para su control, especialmente la proporcionalidad de la injerencia, al desconocer exactamente qué tipo de acción se podría estar proyectando.

No obstante, es a los ff. 1967 y ss donde constan las transcripciones de las escuchas que se desarrollan el 23/6/2007 desde las 2,14,45 h hasta las 3,16,55 h y que muestran la completa ejecución del hecho delictivo, en relación a la cual el margen policial de actuación era más bien escaso al desconocer a priori, especialmente, el momento y lugar de comisión. Cualquier información de las antenas repetidoras de localización de móviles, lo que se indica a efectos polémicos, pues no se cuestiona por nadie, lleva algún tiempo y solo acota un determinado radio de acción.

No se ha producido ningún tipo de ocultamiento de información, tergiversación de datos o maniobra torticera policial para obtener subrepticiamente una información policial de forma ilegítima o para investigar de manera exorbitante un ilícito penal puenteando las garantías judiciales. Sólo tres días después, en el oficio de 26/6 se da cuenta por el grupo investigador al Juez de instrucción del resultado de la explotación del terminal -ff.1965 y ss- con las correspondientes transcripciones y, aunque el 29/6 el Juez amplía la intervención telefónica a la investigación de este nuevo delito, realmente, ni siquiera hubiera sido necesario pues el delito ya se había consumado y, como expresa la señora Fiscal, ninguna otra escucha de fecha posterior redundaría sobre tal hecho concreto, procediéndose casi sin solución de continuidad, a la detención de Gustavo y del resto de posibles implicados, en diligencias policiales NUM001 de fecha 30/6/2007 -ff.2004 y ss- La ampliación de tales escuchas para proyectarse en el futuro no era necesaria, sencillamente porque el delito ya estaba cometido, y carecía de cualquier utilidad para la investigación de este concreto hecho.

Y a nuestro juicio éste es un dato de especial trascendencia pues permite equiparar el contenido incriminatorio de las escuchas, proyectado sobre el delito de robo con fuerza casualmente hallado, con el hallazgo casual de efectos incriminatorios de un delito distinto, que no se esperaba descubrir, durante el desarrollo de una entrada y registro.

Así, la STS de 23 de diciembre de 2010 rec nº1273/2010 señala que '...Es cierto que el supuesto en que, en el transcurso de un registro autorizado en busca de efectos relacionados con delito determinado -de circunstancia obligada en el auto judicial-, son hallados efectos relacionados o evidenciadores de un delito distinto, ha sido objeto de controversia doctrinal en orden a si tal hallazgo novedoso, no relacionado con el delito investigado, podría ser introducido en un proceso distinto sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, o si, por el contrario, al no encontrarse entre el objeto autorizado del registro había de considerarse desprovisto de la cobertura judicial habilitante de la intromisión en el ámbito domiciliario y por tanto, obtenido como si tal resolución no le afectase. (...) Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal '.

En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición', y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica . En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite , en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante . No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.

La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC.

49/96 (LA LEY 4234/1996)) y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .

...El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

La analogía del presente supuesto con el que describe esta última sentencia es evidente. Y es que no estamos ante unos indicios criminales que asoman o se dosifican a lo largo y ancho de toda la duración de la injerencia previamente autorizada sobre las comunicaciones. Bien al contrario, en sólo una hora y en tiempo real, los funcionarios a través de las escuchas perciben la fase íntegra de ejecución del delito de robo - cuya penalidad no es menor, pues puede alcanzar los 3 años, sin obviar que, cuando se comete el hecho los fuerzas del orden desconocen la posible concurrencia del subtipo agravado de casa habitada del art. 241 del CP , que la eleva a los cinco años, de forma que la proporcionalidad de la injerencia está garantizada- y siendo esto así, este hallazgo casual está más cerca y presenta más analogía con los posibles hallazgos encontrados en la práctica de un registro domiciliario, en unidad de acto, que de la muchas veces lenta y tediosa labor investigadora de las encriptadas y prevenidas escuchas de los encartados.

Renunciar a este material probatorio no tendría ningún sentido.

Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que en este supuesto estamos ante un hallazgo casual que se agotaba en sí mismo, y que no necesitaba ulterior ampliación de la injerencia en el derecho fundamental, obtenido en el marco de una válida y fundadamente autorizada intervención en su origen, aunque los delitos, a priori, fueran distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio. Cuestión distinta es que tales hechos delictivos hubieran necesitado objetivamente una ampliación de la investigación cuya continuidad hubiera requerido la autorización de las escuchas también a ese nuevo ilícito. Pero éste no es el caso.



TERCERO.- La señora Fiscal trae a colación varias sentencias que, como la STS de 27 de septiembre de 2011 , entre otras muchas, sintetizan la postura tradicional en materia de intervenciones telefónicas sobre el principio de especialidad en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 (LA LEY 104856/2002)). Esta sentencia nos explica lo que significa '... en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de 'rastreos' indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 (LA LEY 14043/2004)).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina 'descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25 de 29.8, distinguimos: 1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim (LA LEY 1/1882) .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera 'notitia criminis' y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS.

3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: 'Especialidad; principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que 'no es correcto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado.

Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la 'notitia criminis' incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).

Lo que esta doctrina exige es , en definitiva, que aquéllos ilícitos que no presenten conexidad alguna con los que motivaron en su día la intervención telefónica judicialmente autorizada, habrán de ser objeto de una valoración autónoma y distinta por parte del juzgador en orden a una posible ampliación de la injerencia judicial en la comunicaciones a ese nuevo ilícito, ya sea en el seno del mismo o distinto procedimiento. Pero , sin ese pronunciamiento ad hoc, no será posible tener por ampliada sin más la inicial injerencia a estos nuevos delitos, con los que los inicialmente investigados no presentan conexidad alguna.

La señora Fiscal entiende que en este caso ni siquiera puede hablarse de delitos inconexos y hemos de aceptar sus argumentos, pues el titular o usuario del terminal del que derivan las escuchas de marras, ya venía siéndolo, junto con otros implicados, por su posible participación en delitos patrimoniales, y no sólo relativos al tráfico de drogas, en concreto, posibles delitos de hurto/robo de motocicletas de gran cilindrada dentro de una mecánica que incluiría otras posibles figuras delictivas como falsificaciones de documentos y receptación, al ser la ulterior venta ocultando su procedencia ilícita la principal actividad. El juicio de conexidad del art. 17 de la Lecr , a los efectos que aquí interesan, se cumplía suficientemente, y no puede desconocerse que en esta materia pretender un excesivo rigorismo puede llevar a resultados no deseados pues, en muchos casos, la verdadera entidad de la actividad investigada y sus múltiples implicaciones y entramado no se conoce sino al término de la investigación. Hubo conexidad subjetiva y de tipo delictivo, al menos en la ubicación sistemática del mismo capítulo o título del Código Penal, pues lo que se investigaba era una actuación permanente y conjunta de actos contra el patrimonio, de forma que el propósito de la actuación delictiva era el mismo, la obtención de lucro, cuando no incluso la dinámica comisiva -apoderamiento del objeto sin voluntad del dueño-.



CUARTO .- Procede por tanto estimar el recurso del Ministerio Fiscal y considerar válidas las escuchas que se expulsaron del acervo probatorio en la primera instancia y, consecuentemente, es procedente declarar la nulidad de la sentencia sin necesidad de repetición del juicio oral, al haberse resuelto la cuestión por el Magistrado en la propia sentencia y no en sede de cuestiones previas del art. 786 de la Lecr , razón por la cual está dicho Magistrado en disposición de valorar la prueba contando ahora con dicho material probatorio y con libertad de criterio.



QUINTO .- Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 11/05/2012 DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD PARCIAL de la referida resolución con devolución al juzgado de procedencia para que, por el mismo Magistrado que la dictó, valore conjuntamente la prueba, incluida la prueba declarada ilícita y, en conciencia, con libertad de criterio, dicte el pronunciamiento que estime adecuado. Se mantiene la validez de la sentencia en lo relativo a Íñigo , al no verse afectado por el presente pronunciamiento.

Y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.