Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 234/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00247/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0313141

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000234 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000039 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Anton

Procurador/a: ALBERTO ALONSO PONCELA

Letrado/a: BEATRIZ MORENO GARCIA

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 247/2012

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de octubre dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 39/2012 , por delito de amenazas en el ámbito familiar contra Anton , representado por el Procurador de Cartagena D. Alberto Alonso Poncela y defendido por la Letrado Dª Beatriz Moreno García.

Es parte apelante el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 234/2012 (el 29 de septiembre de 2012), señalándose el día 23 de octubre de 2012 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2012 (con auto aclaratorio de 28 de mayo de 2012), estableciendo como probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, Anton , nacido el NUM000 -1978, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado el 14-2-2011 a la pena de 6 meses de multa y 1 año, 8 meses y 1 día de privación del derecho a conducir por delito contra la seguridad del tráfico, ha mantenido una relación afectiva y de convivencia con Paula y fue condenado por sentencia firme de 23-12-2009 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena , por hechos metidos (sic) el 4-9-2009, a las penas de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 3 años y 6 meses de prohibición de comunicación y aproximación a Paula , como autor de un delito de coacciones, pena ésta que debía cumplir entre los días 10-2- 2011 y 2-3-2013.

El acusado, a pesar de la prohibición, sobre las 16.30 horas del día 12-5-2012 y a petición de su excompañera, se presentó en estado de embriaguez en el domicilio de ésta, situado en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , y al ser recriminado por Paula por su estado de embriaguez, comenzó a gritarle, llegando a manifestarle: "cállate de una vez y no grites más, que al final te voy a tener que matar".

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que los hijos menores del acusado se encontrasen presentes cuando profirió la frase reflejada en el párrafo anterior.

TERCERO.- No ha quedado acreditado que el acusado actuara influenciado por el previo consumo de bebidas alcohólicas, o que se viese avocado a acudir al domicilio de su expareja sentimental para cuidar de los hijos comunes de ambos".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno al acusado D. Anton , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas agravado por cometerse en el domicilio común con la víctima en el ámbito de la violencia sobre la mujer y con quebrantamiento de una pena de alejamiento y prohibición de comunicar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 70 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y tres meses, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Dña. Paula , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuente, por un tiempo de un año, y prohibición de comunicar con la misma, a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole por tiempo de un año.

Todo ello con imposición al acusado de las costas del juicio causadas.

En atención a la previsión contenida en el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se mantienen las medidas cautelares penales que hubiesen sido acordadas durante la tramitación de la causa."

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en síntesis en indebida inaplicación del artículo 468 del Código Penal , señalando que la acusación formulada lo fue por un presunto delito del artículo 171. 4 y 5 del Código Penal y por un presunto delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , pese a lo cual el Juzgador sólo condenó por el delito de amenazas agravado, al comprender en el mismo el quebrantamiento como una de las agravaciones legales, junto con la comisión en el domicilio de la víctima. Tal criterio señala el Ministerio Fiscal que no es aceptable, y con cita de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003 de 20 de diciembre, y especialmente de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 , entiende que se trataría de un concurso ideal de delitos y no un concurso de normas, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin, por lo que, habiendo ocurrido los hechos en el domicilio de la víctima y con quebrantamiento de una pena de alejamiento y prohibición de comunicación, procedería sancionar, además, por un delito del artículo 468.2 del Código Penal , con la pena interesada: 9 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal del acusado, en escrito registrado el 6 de julio de 2012, interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en indebida inaplicación del artículo 468 del Código Penal , señalando que la acusación formulada lo fue por un presunto delito del artículo 171. 4 y 5 del Código Penal y por un presunto delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , pese a lo cual el Juzgador sólo condenó por el delito de amenazas agravado, al comprender en el mismo el quebrantamiento como una de las agravaciones legales, junto con la comisión en el domicilio de la víctima. Tal criterio, señala el Ministerio Fiscal, no es aceptable, y con cita de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003 de 20 de diciembre, y especialmente de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 , entiende que se trataría de un concurso ideal de delitos y no de un concurso de normas, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin, por lo que, habiendo ocurrido los hechos en el domicilio de la víctima y con quebrantamiento de una pena de alejamiento y prohibición de comunicación, procedería sancionar, además, por un delito del artículo 468.2 del Código Penal , con la pena interesada: 9 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEGUNDO: En este caso procede plantearse y analizar, previo al concreto motivo de apelación formulado, la tipificación penal de la conducta por la que se ha condenado al acusado, atendiendo estrictamente a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, combinados con el aserto recogido en la propia sentencia, en el Fundamento Jurídico Primero: "(...). d) Que dicha expresión no la efectuó el acusado como expresión de su deseo de dominación machista o en un ámbito de tal carácter, o con ánimo de menoscabar la dignidad de su expareja o subyugarla a sus deseos, sino por puro ánimo de amedrentar en el fragor de una discusión" , y sobre el que se insiste en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución: "Como ya se ha expuesto, no concurre en este caso un específico elemento subjetivo del injusto consistente en que la conducta sea expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad o subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales".

Este control de la Sala se funda en que la apelación, como recurso pleno (" otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium " - SsTC de 29 de noviembre de 1990 y de 27 de febrero de 2003 ), no limita su análisis a las cuestiones planteadas, sino que se extiende al control de legalidad de las actuaciones, entre otros extremos en materia de tipificación penal de la conducta declarada probada.

En tal sentido procede recordar la atinada indicación vertida por el Magistrado Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa en su ponencia " La sentencia de apelación ", dentro de la publicación Estudios de Derecho Judicial 101/2006, " Los recursos de casación y apelación en el orden penal ", en la página 147: "Con independencia de las alegaciones de las partes, el órgano de la apelación está facultado, y en esa misma medida viene obligado, a corregir los errores de calificación jurídica que pueda advertir, y ello sin necesidad de convocar a audiencia y debate de las partes, en tanto éstas ya han podido examinar debidamente la naturaleza sustantiva de los hechos. En esta materia rige el principio de legalidad y el de interés público que sirven de fundamento a las leyes penales, y que exige que no se castigue a quién dichas leyes excluyen de la sanción".

Esta Sección reitera, frente al criterio mantenido por el Juzgador de instancia (ampliamente argumentado, pero no compartido ni asumido), lo que entiende constituye la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (parcialmente reseñada en la sentencia de instancia), sin soslayar lo que evidentemente constituye controversia jurídica suscitada en las sentencias de las Audiencias Provinciales relativas a estos tipos penales vinculados a la denominada violencia de género, y ello al considerar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo parece haber establecido un criterio jurídico de continuidad (especialmente tras la sentencia de 23 de diciembre de 2011 que después se recogerá).

Esta Sección Tercera, siguiendo esa línea jurisprudencial, requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, y para ello ha mencionado reiteradamente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo), la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis).

La Sala señala que es también significativa la referencia que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2011 (Pte. Giménez García) en orden a la justificación de la situación de dominación: (...), verificamos que (...) en la descripción de la situación de dominio y temor en que el recurrente tenía a su esposa, el relato fáctico es suficientemente expresivo, e incluso está completado con la motivación cuando se nos dice que se trataba de situaciones de frecuencia semanal, tanto en las expresiones e insultos como en la rotura de objetos y enseres.

(...) dirigido a su esposa con frases humillantes y vejatorias, como las expresadas, en presencia de los hijos menores y rompiendo cuadros y enseres de la vivienda cuando se enfadaba, (...).

(...), se está en una situación de dominación y humillación , (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Y lo expresado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez): Conviene tener presente que el art. 23 del CP , tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148 , 153 , 173 , 620 , 171 , 172 y 468 del CP ) conceptúa como agravante el hecho de "...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad". (...).

La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad "...según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito". La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo . De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura, pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad. Llegando a señalarse expresamente en la Sentencia de 8 de julio de 2011 : En el presente caso, Francisco (...) había mantenido una relación sentimental con la víctima, "...conviviendo en el domicilio sito en la c/ (...), de Madrid, durante aproximadamente 6 meses, hasta el día 22/07/2009, fecha en que la Sra. (...) decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común". Esa relación de convivencia, pues, está inequívocamente en el origen de la agresión, que se produce, precisamente, con ocasión de la decisión de la víctima de poner término a la convivencia y exigirle el abandono del domicilio en el que, hasta esa fecha, había convivido la pareja. La no aceptación por parte del procesado de esa ruptura es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio , (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Ello sin obviar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (Pte. Andrés Ibáñez), también mencionada por el Juzgador de instancia, que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es queel acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada , relacionada con él como consta.

Ese es el tenor de la sentencia referida, y en la misma no puede pasar desapercibida la siguiente expresión: a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Es decir, aunque por una parte se recoge la irrelevancia de la motivación, está refiriendo lo que la doctrina antedicha está requiriendo, una expresión de imposición de una conducta contra la voluntad (la libertad) de la mujer, es decir, una proyección de dominación del varón sobre la mujer.

En este sentido, también procede reflejar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que expresamente analizando el artículo 171.4 del Código Penal (pero extrapolable al artículo 153.1 del Código Penal ), establece: El delito referido está integrado por los siguientes elementos:

1) Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

2) Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

3) Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina .

4) El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

5) Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material. - (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio sobre la mujer por parte del varón para la aplicación del artículo 171.4 del Código Penal , así como del artículo 153.1 del Código Penal y demás preceptos vinculados a la violencia de género.

Por lo tanto, explícitamente se señala que la Sala no comparte el criterio expuesto por el Juzgador de instancia, sin perjuicio de hacer expreso reconocimiento de su comprensible y razonable postura interesando un Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que salve las divergencias de criterio expuestas por el Juez a quo .

En consecuencia, y estando al relato fáctico de la sentencia de instancia, así como a la contundente, explícita y redoblada afirmación del Juez a quo en orden a entender que de la prueba personal practicada no aprecia concurra ese ánimo de dominación, la tipificación penal aplicada en la sentencia decae, y existiendo obviamente una amenaza leve, la misma debe sancionarse como falta, dado que procede recordar que el artículo 171.4 del Código Penal recoge lo siguiente: El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...). Consecuentemente la expresión textual de los Hechos Probados constituye a efectos jurídicos una amenaza leve, y esa amenaza leve se transmuta en este supuesto en la falta del artículo 620.2º del Código Penal (los que causen a otro una amenaza de carácter leve, tratándose la persona ofendida la ex-pareja del acusado, serán castigados con la pena de localización permanente de 4 a 8 días o de 5 a 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad), que en modo alguno vulnera el principio acusatorio, por cuanto se trata de idéntico sustrato fáctico, atiende al mismo medio comisivo, existe un bien jurídico simple (la tranquilidad psíquica de la mujer afectada) que estaba comprendido o absorbido por la pluralidad de bienes jurídicos que salvaguardaba el artículo 171.4 del Código Penal , y supone una relevante disminución del grado de reproche penal (pena más leve de modo ostensible).

En atención a los extremos que resultan inamovibles de la sentencia de instancia, y considerando la descripción de la conducta y el contexto en que se producen los hechos, en atención al artículo 638 del Código Penal procede imponer la pena de localización permanente, descartando la de trabajos en beneficio de la comunidad vista la existencia de una condena anterior por violencia de género y el comportamiento del acusado quebrantado la pena de prohibición de aproximación/comunicación, lo que es expresivo de un tipo de perfil criminógeno respecto al que debe responderse con factores de contención de significativa eficacia disuasoria.

En orden a la extensión de la pena, la misma, atendiendo a esos factores, procede que sea impuesta en su extensión máxima, de ahí que se imponga la de 8 días de localización permanente.

Considerando las circunstancias del caso la Sala aprecia justificado atender a la previsión legal contemplada en el artículo 57.3, en relación con el artículo 48 del Código Penal (lo que tampoco vulneraría el principio acusatorio, habida cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó en su momento una medida de esas características y así lo adoptó el Juzgado en su sentencia de instancia), en una extensión temporal de seis meses (siendo el máximo legal de la previsión contemplada, pero justificada ampliamente atendiendo al comportamiento del acusado, con desprecio evidente a la tranquilidad psíquica de la víctima, por lo que debe adoptarse una medida que asegure el núcleo de seguridad psíquica de la ex-pareja frente a futuros comportamientos del acusado respecto a la misma).

TERCERO: Lo resuelto en el Fundamento de Derecho anterior obvia en gran medida la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal en su recurso, habida cuenta que ya no se produciría la colisión de la previsión legal recogida como agravación en el artículo 171. 5. Párrafo segundo, del Código Penal ( Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza ) y el artículo 468.2 del Código Penal ( Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ), sino que los hechos declarados probados constituirían la falta de amenazas leves antedichas, y un delito quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación y de comunicación ( artículo 468.2 del Código Penal ), como tal asumido plenamente en la sentencia de instancia (aunque absorbido por lo que el Juzgador llama delito compuesto, de ahí que hubiera sancionado sólo por el artículo 171.4 y 5 del Código Penal ).

Por lo tanto, no se causa indefensión alguna al acusado, ni se vulnera el principio acusatorio, al considerar la Sala que en este caso sí procede estimar la condena por el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , como interesa el Ministerio Fiscal, aunque por razones jurídicas distintas, es decir, no por lo que entiende concurso ideal, fundado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 (que después se analizará), sino por la completa concurrencia de la tipificación penal de la conducta quebrantadora.

En tal sentido procede señalar, frente a los alegatos impugnatorios del acusado ante el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que el propio acusado ha reconocido que conocía la existencia de la condena que le obligaba a no aproximarse y comunicarse con Dª Paula , y que la pena estaba vigente en el momento en que se producen los hechos (tal y como con claridad se recoge en el relato de Hechos Probados), por lo que el acusado era plenamente consciente de la exigencia legal en orden a no dar lugar a ese contacto.

Sobre el supuesto consentimiento de Dª Paula (realmente lo que hizo fue propiciar ese acercamiento, en los términos reseñados en el relato de Hechos Probados), procede recoger, para dar contestación a ciertas alegaciones del escrito de la Defensa del acusado impugnando el recurso del Ministerio Fiscal, lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada y sostenida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y que ha llegado a merecer un Acuerdo de un Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 respecto a esos comportamientos de las personas que se ven "beneficiadas o protegidas" con las penas de prohibición de aproximación y de comunicación.

En tal sentido señalar dos sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de los años 2009 y 2010 que confirman ese criterio:

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Ponente: Puerta Luis): (...), como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.

(...), al incumplir voluntariamente la citada resolución judicial, incurrieron en el tipo penal previsto en el art. 468 del CP -(...)-; precepto, éste, en el que se castiga con las correspondientes penas a "los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia", consistiendo dicha pena en prisión de seis meses a un año, la cual se impondrá, en todo caso, como se establece en el art. 468.2 CP , "a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2".

Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2010 (Pte. Sánchez Melgar): (...), respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal ,(...), se cumplen todos los requisitos del tipo penal, no pudiéndose atender las razones que el recurrente expone acerca del propio consentimiento de la víctima, pues hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal ". Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

Del propio modo, la STS 69/2006, de 20 enero , en donde se afirma que el consentimiento solamente podría apreciarse sobre la óptica de un error invencible de tipo.

Por lo tanto, el "consentimiento" de la mujer (o la acción propiciadora para el contacto desarrollado por ésta) es irrelevante desde el punto de vista de exclusión del juicio de reproche penal, por cuanto el acusado pudo y debió desarrollar otro comportamiento al por él ejecutado (el relato de Hechos Probados así lo evidencia).

Existía, por lo tanto, plena conciencia de la antijuridicidad de la conducta por parte del acusado, y pese a ello, el mismo actuó con desprecio al principio de autoridad al que responde el tipo penal.

En cuanto a la extensión de la pena que ha de imponerse, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala entiende que procede su imposición en su extensión mínima: 6 meses de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Resuelto el pronunciamiento penal, la Sala no soslaya la cuestión jurídica expuesta como núcleo esencial en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y para ello atiende al criterio fijado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2009 (Pte. Monterde Ferrer), que analizando el supuesto fáctico de la sentencia de instancia analizado en el recurso de casación señala: el art. 153.3 CP contiene un subtipo agravado cuando concurran en la ejecución del hecho determinadas circunstancias que enumera, unidas de forma disyuntiva. Por ello, bastando la concurrencia de una de ellas (el uso de armas) para integrar el subtipo agravado, la otra (quebrantamiento de la pena), constituiría el delito previsto en el art. 468.2 CP .

Estaríamos por tanto, no en un concurso de normas, sino en un supuesto de concurso medial, encontrándose ambas infracciones en relación de medio a fin. (...).

Siendo así, no cabe duda que el quebrantamiento de la condena efectuado por el acusado, aproximándose a la mujer de la que estaba separado, lo fue para llevar a cabo el maltrato descrito y apreciado.

Resultó así objetivamente necesario, dándose lugar con ello al concurso medial, previsto en el art. 77 del CP .

CUARTO: Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia apelada en los extremos antedichos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cartagena, en Juicio Rápido Nº 39/2012 -Rollo Nº 234/2012-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Anton de la acusación por delito de amenazas en el ámbito familiar, y condenándole como autor criminalmente responsable de una falta de amenazas leves y de un delito de quebrantamiento de pena de alejamiento y de prohibición de comunicarse, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por la falta de amenazas , ocho días de localización permanente y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Dª Paula , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro que frecuente, por tiempo de seis meses, y prohibición de comunicar con la misma a través de cualquier medio verbal, escrito, telemático o de otra índole, por tiempo de seis meses; y por el delito de quebrantamiento de condena , seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas causadas. En atención a la previsión contenida en el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se mantienen las medidas cautelares penales que hubiesen sido acordadas durante la tramitación de la causa.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.