Sentencia Penal Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 32/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/016988

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0016988

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 32/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 392/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Modesto

Abogado/Abokatua: ANA ISABEL YANIZ UGARTONDO

Procurador/Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día treinta y uno de Julio de dos mil trece,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 247/13

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 32/2013, Autos del Procedimiento abreviado núm. 392/2012 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito atenuado contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño, promovido por el acusado, Modesto , dirigido por la Letrada Dª Ana-Isabel Yániz Ugartondo y representado por la Procuradora Dª Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, frente a Sentencia de 10 de Enero de 2013 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª Virginia Hidalgo Merino; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condenoa Modesto , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud del artículo 368.2º del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 523,65 EUROS con aplicación de dos meses de responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del CP en caso de impago, así como al pago de las costas causadas. Conforme al artículo 89 del CP se SUSTITUYE la pena de prisión por expulsión del territorio nacional por CINCO AÑOS conforme a la situación ilegalidad del condenado, así mismo se decreta el COMISO de las piezas de convicción dando a las mismas el destino legal oportuno' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Modesto , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 4 de Febrero de 2013, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 7 de Marzo de 2013 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día 11 siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús-Alfonso Poncela García. Mediante Providencia de 2 de Mayo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de Mayo de 2013. Conforme al Acuerdo adoptado el 30 de Abril de 2013 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose de baja por enfermedad el Ponente se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito atenuado contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño, del artículo 368.I, último inciso, y II del Código penal . Recurre en apelación el acusado insistiendo en la absolución. El art. 368 tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de estupefacientes. La Sentencia apelada concluye de la prueba practicada que la placa de hachís que le fue ocupada al acusado en un bolsillo de su pantalón estaba destinada al tráfico. El recurso denuncia que la Sentencia incurre en error al apreciar la prueba practicada ya que, según el recurso, no hay prueba indiciaria bastante para enervar la presunción de inocencia, de que la droga estuviera destinada al tráfico y no al propio consumo, fundamentándose la condena en indicios y presunciones infundadas sin total concordancia entre sí que deben llevar a la aplicación del principio in dubio pro reo. Alega el recurso que el acusado es consumidor habitual de hachís y que, como él mismo tiene declarado, los 100 gramos que le fueron ocupados eran para su propio consumo ya que precisaba de dicha cantidad para el consumo de 15 días, versión la cual viene confirmada según el recurso, por las siguientes circunstancias: el lugar no especialmente oculto donde portaba la droga; el que no se le incautara cantidad de dinero alguna; el que no se le conozcan signos de una riqueza económica que no se corresponda con la de su medio de vida; y que la razón de que la policía decidiera proceder a su identificación el día de los hechos no fue ningún hecho o conducta que pusiera de manifiesto la intención de la venta a terceros.

SEGUNDO.-El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son la cantidad de la droga, la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 .

TERCERO.-Con relación a la cantidad de hachís incautada la Sentencia apelada parte de establecer que los 92,030 gramos que pesaba la placa incautada al acusado supera con creces el límite de los 50 gramos que el Tribunal supremo fija como tenencia ordinaria de hachís por un adicto para su autoconsumo, de manera que por encima de tal cantidad hay que entender que el hecho puede ser objeto de condena en base al art. 368 ( Sentencias de 16 de Septiembre de 1997 y 28 de Octubre de 2004 ). El propio recurso parte de admitir esta doctrina jurisprudencial. Frente a lo anterior, la circunstancia de que el acusado fuera a la fecha de los hechos consumidor dependiente de hachís al punto de precisar 100 gramos para su consumo de 15 días, carece del más mínimo soporte probatorio más allá de las propias manifestaciones vertidas por el propio acusado al declarar como imputado (véase al folio 34), quien, por otro lado, nada dijo al respecto en sede policial (folios 4 y 15), resultando que no asistió al acto del Juicio oral a ratificar su versión dado que se ha vuelto a poner en ignorado paradero (folios 136 a 142, y 147). Y, aun cuando admitiéramos tal consumo, lo cierto es que el acusado tampoco ofreció una versión creíble de por qué llevaba los casi 100 gramos encima por la vía pública, en vez de llevar sólo lo que iba a consumir en un día o alguno más y dejar el resto en su domicilio o en otro lugar guardado. Dijo en la única declaración que ha prestado a lo largo de la causa que casualmente los había comprado ese día, cuando a la vez reconocía que no trabajaba y que no percibía ninguna ayuda social, por lo que, teniendo en cuenta que la cantidad de hachís incautada ha sido pericialmente valorada en 523,65 euros, no se comprende de dónde obtuvo tal cantidad de dinero; cierto que también dijo que sólo había pagado 200 euros por la cantidad de hachís incautada, importe muy inferior incluso a la mitad de la tasación pericial; y cierto que también dijo que el dinero se lo había prestado un tal Said, del que dice es su amigo pero del que no sabe apellido ni dirección ni teléfono, y, por supuesto, el tal Said no ha sido propuesto como testigo a fin de ratificar que efectivamente había prestado al acusado 200 euros. Por otro lado, el bolsillo del pantalón es un lugar en todo caso oculto a la vista, siendo además difícil de ocultar entre las ropas una placa de casi 100 gramos de peso ante la posibilidad de un cacheo corporal. Por lo demás, el acusado fue interceptado a las 20:37 horas de un día 6 de Agosto, en plenas fiestas patronales de esta ciudad, y los agentes que le observaron pasar procedieron a identificarle porque iba andando a paso ligero, muy rápido, y mirando para los lados tal y como ratifica uno de ellos en el acto del Juicio oral, siendo el acusado conocido por ellos debido a los antecedentes policiales que ya tenía, dos en concreto por tráfico de drogas ese mismo año 2011 (folio 19). Hay pues indicios bastantes suficientemente interrelacionados entre sí como para constituir prueba de cargo capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, de que, tal y como razona y concluye la Sentencia apelada sin atisbo de duda en la convicción judicial, la droga que portaba ese día el acusado estaba predestinada a su ilícito comercio sin perjuicio de que todavía no hubiera tenido oportunidad de materializar acto alguno de tráfico; constatándose la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de esa conclusión lógica que de modo natural se obtiene a partir de los hechos indiciarios ( Sentencia del Tribunal supremo de 8 de Marzo de 2010 ). Por todo lo cual, de conformidad con lo interesado por el Ministerio fiscal, procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.-Dado el sentido de esta resolución, ex arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal las costas de esta alzada se impondrán al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Modesto , frente a la Sentencia núm. 8/13 dictada el 10 de Enero por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 392/12 seguido por un delito atenuado contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe