Sentencia Penal Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 493/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00247/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10037 41 2 2009 0004132

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000493 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000324 /2012

RECURRENTE: Ezequias

Procurador/a: ELOY HERNANDEZ PAZ

Letrado/a: MONTAÑA DIAZ SANABRIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 247 - 2013

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: 493/2013

JUICIO ORAL Nº: D.P.A.:324/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a veinte de mayo de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Estafa, contra Ezequias se dictó Sentencia de fecha uno de marzo de dos mil trece , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ' El acusado Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la intención de incrementar su patrimonio puso a la venta en diciembre de 2008 diversos productos a través d la página web www.ebay.es sabiendo desde el primer momento que no iba a proceder al envío de lsomismso una vez lograra su venta y recibiera su precio. En concreto, los compradores, el dinero por éstos abonado, que ingresaron por transferencia bancaria en la jcuenta del acusado (un total de 676,05 euros) y los productos adquiridos que nunca recibieron fueron los siguientes: Doña Tania , 283 euros por un ordenador portátil; Don Nicanor , 125,30 euros por un acuario; Don Sixto , 136,75 euros por un televisor, Doña Bárbara , 131 euros por un acuario' .FALLO: ' Debo condenar y condeno a Ezequias , como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249 y 74.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo cuerpo legal , a la pena ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, vendrá obligado el acusado a indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades, que todos ellos han reclamado: a Tania , 283 euros, a Nicanor , 125,30 euros, A Sixto , 136,75 euros y a Bárbara , 131 euros. Tales cantidades devengarán los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de E . Civil. Se impondrán las costas al condenado por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Ezequias , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 13 de Mayo de dos mil trece.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-El recurrente resultó condenado en primera instancia como autor de un delito continuado de estafa al declararse acreditado que en diciembre de 2.008 puso a la venta diversos productos a través de la página web de eBay con la previa voluntad de que no iba a enviarlos a los compradores pese a que éstos le abonaran el importe que alcanzaran en la subasta, adjudicándose dichos bienes en cuatro subastas los denunciantes que, pese a enviar por transferencia bancaria el importe de la compra al acusado, no recibieron el producto. Solicita su absolución alegando que no existió intención previa de no enviar los objetos a los compradores, así como que los adquirentes no adoptaron otras medidas para prevenir el fraude, como haber utilizado el sistema de pago de PayPal.

Segundo.-En la variedad de estafa que nos ocupa, conocida como 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge, como dice la STS 20/1/2004 , cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 ó 23 y 2/11/2000 entre otras), de suerte que, como decíamos en la sentencia de 26/2/01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; SS.T.S 26/2/90 , 2./6/99 ó 27/5/03 . ( S.T.S. 30 de septiembre de 2.005 ).

Ese ánimo del denunciado debe deducirse de los datos que rodean al negocio civil o mercantil y de su propio comportamiento. Tales datos los encuentra la sentencia de instancia no solo en el hecho de que sean cuatro los defraudados de la misma forma en tan escaso lapso temporal, pluralidad de afectados difícilmente compatible con el hecho de que con todos ellos surgieran puntuales problemas para la entrega; problemas, como los relativos a discrepancias en torno al sistema operativo del ordenador portátil, negados en el juicio por los denunciantes o, como el relativo a la discrepancia sobre el gasto de envío, contrarios a la mecánica de eBay, en el que los gastos de envío suelen aparecer en la página de la subasta del bien (véase el folio 239) y que luego forman parte de la cantidad total a pagar al vendedor, y que no se concretan en un momento posterior. Resulta, además, muy significativo, en relación con la intención del acusado de no querer cumplir con su obligación de enviar el objeto a su comprador el hecho, puesto de manifiesto por los testigos, y que aparece en los votos negativos de la ficha personal del vendedor en eBay (folio 238 y CD al folio 242), de que pese a adjudicarse en subasta el vendedor volviera a sacarlos poco después de nuevo a subasta.

No se aprecia, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, concurriendo los elementos que configuran el reiterado incumplimiento de su obligación por parte del acusado como un negocio jurídico criminalizado al que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 248 del Código Penal .

Tercero.-El hecho de que los compradores no eligieran la posibilidad de pago a través del sistema de PayPal no implica que, por su parte, dejaran de adoptar prevenciones básicas para evitar ser engañados a efectos de hacer decaer la calificación penal del hecho. Una transferencia bancaria con destino a una entidad en España resulta un medio de pago seguro en la medida en que, al dejar constancia de la cuenta de destino y, con ello, poder determinarse la identidad real de su destinatario, no es habitual que se utilice para el fraude, a diferencia de otros medios de pago anónimos o al portador como los que hace referencia la propia eBay en su información (folios 136 y ss.), por lo que en principio nada debe sospechar el comprador. Además, no todas las subastas de eBay permiten, como medio de pago, la opción del uso de PayPal, medio en el que debe de estar dado de alta el vendedor y que le descuenta una comisión por cada operación de pago, sin que nos conste que en las subastas que nos ocupan el acusado hubiera activado esa concreta opción de pago.

Cuarto.-Las costas del recurso se imponen al recurrente cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ezequias contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 234/2012, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.