Sentencia Penal Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 27/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00247/2014
-
PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Teléfono: 968229124
213100
N.I.G.: 30015 41 2 2011 0102665
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000027 /2014-J.A.
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Jose Pablo
Procurador/a: D/Dª JESUS URREA PEDREÑO
Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA RUIZ
Contra: Montserrat
Procurador/a: D/Dª JOSE MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL
Abogado/a: D/Dª EDUARDO MARTINEZ RUIZ FUNES
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Alvaro Castaño Penalva
Doña Brígida Gil Páez
Magistrados
SENTENCIA Nº 247/2014
En la Ciudad de Murcia, a 28 de Mayo de 2.014.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 397/12, por
delito de malos tratos contra D. Jose Pablo , como parte apelante, representado por el Procurador D. Jesús
Urrea Pedreño y defendido por el Letrado D. Manuel Maza Ruíz, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 27/14, señalándose el día 28 de mayo de 2.014 para su deliberación y votación, quedando
pendiente de resolución.
Es Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña Brígida Gil Páez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2.013 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'UNICO.- El menor Emiliano , nacido el NUM000 -10, hijo natural de la acusada Montserrat , nacida el NUM001 -1.992, con D.N.I. NUM002 y sin antecedentes penales, residía al tiempo de los hechos enjuiciados junto a su madre y el compañero sentimental de aquella, el acusado Jose Pablo , nacido el NUM003 -1.992, con D.N.I. NUM004 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el domicilio sito en CALLE000 , nº NUM005 de Caravaca de la Cruz. Con posterioridad, en fecha 24 de mayo de 2.011, el menor fue reconocido legalmente como hijo por el acusado.

El día 18 de abril de 2011 se encontraba el menor, que contaba con seis meses de edad, en compañía del acusado, Jose Pablo , en su domicilio, cuando en circunstancias que no han sido aclaradas, éste último, con ánimo de menoscabar la integridad física del menor o, al menos, aceptando su menoscabo como consecuencia necesaria de su acción, empleó torsión y fuerza en la pierna izquierda del bebé, ocasionándole lesiones consistentes en la fractura oblícua de fémur izquierdo y rotura en tallo verde (fractura del periostio, no completa) de la tibia izquierda, para cuya curación precisó tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, medicación e inmovilización con escayola del miembro inferior izquierdo que le fue retirada el 7 de junio de 2011, sin que se haya determinado el tiempo de curación específico para esta lesión. No se ha acreditado que la acusada, Montserrat , estuviera presente o tuviera participación alguna en este hecho.

Apenas unos días antes, el 7 de abril de 2011 el menor, encontrándose en su domicilio en compañía de su madre, Montserrat , sufrió una lesión consistente en fractura de parietal izquierdo para cuya curación precisó tratamiento médico consistente en observación hospitalaria y revisión radiológica el 21 de septiembre de 2011 en la que se apreció curación total. No se ha acreditado que tales lesiones hubieran sido causadas de manera voluntaria, intencional o imprudente por ninguno de los acusados.

Por resolución de 27 de abril de 2011 de la dirección General de Asuntos Sociales, Igualdad e Inmigración de la Comunidad Autónoma de Murcia se declaró el desamparo del menor, asumiendo su tutela, delegando la guarda provisional a favor de su abuela materna. Dicha tutela fue ratificada en fecha 8 de septiembre de 2011 y en fecha de 6 de febrero de 2012 se formalizó el acogimiento familiar permanente del menor a favor de su abuela materna.'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Jose Pablo como autor criminalmente responsable del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y 148.5º del Código Penal , concurriendo la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuatro años, seis meses y un día de prohibición de aproximación a menos de 200 metros del menor Emiliano , a su domicilio, centro escolar o de comunicarse con el mismo por cualquier medio e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad y guarda sobre el menor Emiliano por tiempo de cuatro años, seis meses y un día, debiendo indemnizar al mismo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas el día 18 de abril de 2011 a determinar en ejecución de sentencia según los parámetros del fundamento de derecho noveno de la presente resolución, con imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Asímismo debo absolver y absuelvo a Dª Montserrat del delito de lesiones de que había sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Pablo , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación de la prueba, al no haber quedado acreditada la intención dolosa del condenado y, subsidiariamente, indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

Interesando la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra por la que se absuelva libremente y con todos los pronunciamientos favorables al Sr. Jose Pablo , estimando que los hechos fueron meramente accidentales o, subsidiariamente sea condenado a la pena de seis meses de prisión, por estimar el delito cometido imprudentemente, y en todo caso, no se aprecie la circunstancia mixta de parentesco como agravante, modificando el quatum de la condena en cualquier caso.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 3 de Febrero de 2.014, se opone a la estimación del recurso al estimar la resolución recurrida ajustada a Derecho, aún cuando no será conforme en su totalidad a lo solicitado en su día por el Ministerio Público.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna el recurrente la sentencia dictada, alegando error en la apreciación de la prueba pues, invoca, la sentencia refiere que su defendido actuó guiado por dolo eventual, cuando del resultado de la prueba practicada no ha evidenciado el móvil que justifique su condena por delito doloso (así, argumenta, que la actitud adoptada por el condenado -trasladándolo personalmente al centro de salud en los dos episodios enjuiciados, y en el segundo de ellos, además lo trasladó al Hospital Virgen de la Arrixaca, donde pasó la noche con él, etc, no se corresponde con la de quien intencionadamente causa unas lesiones-, respondiendo el resultado a puro accidente o como mucho, a una conducta imprudente, tal y como se defendió en el acto del juicio.

El motivo alegado no puede ser estimado. El Juzgador fundamenta su Fallo condenatorio en un discurso argumentativo en el que valora los datos, evidencias, verosimilitud y credibilidad del material probatorio resultante del juicio oral. Y es de ese material probatorio del que el juzgador, en exposición razonada, argumentada y ponderada, concluye: 1.- En no existir duda alguna ni haber sido cuestión discutida en el acto del juicio el alcance de las lesiones sufridas por el menor Emiliano ; subsumibles por su alcance y tratamiento necesario para su curación en el tipo del art. 147.1 del Código Penal , resultando además que dada la edad del menor en la fecha de los hechos ('apenas seis meses de vida....') y el dato de su convivencia con el condenado 'que ejercía de hecho entonces el rol de padre...', el juzgador estima de aplicación el subtipo agravado del art.

148.5º del Código Penal , que contempla el supuesto agravado para el caso de 'si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor' (aún cuando igualmente invoca que dadas las circunstancias concomitantes, igualmente hubiera sido de aplicación el supuesto previsto en el apartado 3º de dicho precepto, que contempla el caso de 'si la víctima fuere menor de doce años o incapaz').

2.- En atribuir dicho resultado lesivo a la actuación dolosa del acusado, Sr. Jose Pablo , llegando a tal convicción no en base a la existencia de prueba directa, sino a la vista de la prueba indiciaria o circunstancial existente.

La Jurisprudencia Constitucional viene estableciendo que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, válida para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construído sobre la base de otros hechos: los indicios, que deben reunir una serie de condiciones; concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen, reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

Y en este punto, el Juzgador motiva convincentemente la atribución de responsabilidad al acusado a título de dolo, con argumentos que este tribunal comparte. Así: 1.- analiza las manifestaciones de las personas relacionadas, directa o indirectamente con el suceso: y en este punto llama la atención sobre el cambio de versión de los hechos ofrecida por el acusado en las distintas fases del procedimiento, pues mientras en su declaración ante la Guardia Civil (día 20 de abril de 2.011) y ante el Juzgado (efectuada el mismo día) sostuvo que 'el niño estaba sentado en el sofá solo cuando se le acercó el perro y el niño se puso a jugar con el perro' y que 'al irse el perro el crio quiso cogerlo y se cayó al suelo', en el acto del juicio (23.50) manifiesta: 'lo tenía yo sentado y el perro, pues, estaba dando el follón,..., en el comedor..., estaba en el sofá, pues, viendo la tele..., el niño estaba sentado encima de mía,...y el perro pues dando el follón.., y fui a coger una cosa de la mesa, a dejar el biberón,..., en la habitación estaba mi padre, él estaba sentado justamente enfrente de la mesa..., con la mano yo podía llegar a la mesa.., me incliné y el crío se cayó al suelo..., el crío hizo el amago y cayó así para delante....', llegando incluso a escenificar lo ocurrido para mayor claridad de su testimonio. Y continuó afirmando: 'a pesar de sujetarlo cayó el niño.., el niño se dio en la pierna'. Pero posteriormente, ante la insistencia del interrogatorio del Ministerio Fiscal manifestó que tenía sujeto al niño haciendo pinza con sus piernas sobre una de las piernas del niño (la izquierda, según se visualiza en la grabación), 'se ve que le hice presión al niño...', 'sólo le tenía cogida una pierna al niño'. Posteriormente a preguntas de su Letrado concretó que tenía al niño 'montado' sobre su pierna izquierda, que fueron segundos echarse él hacia delante y caer el niño, 'cogí al niño y salí a la calle..., mi padre estaba en el lugar, viendo la tele'.

Instantes después, el Juzgador le hizo ver las discrepancias entre el testimonio ofrecido ante el Juzgado el día 20 de abril de 2.011 a la versión ofrecida instantes antes, ofreciendo como justificación: 'llegó el sargento Romualdo y me dijo que estaba en busca y captura y que tenía que ir al cuartel.., me asustó, me dijo que me iban a meter a la cárcel,... ; me hizo declarar como que el niño estaba en el sofá..., para quitarme como que se cayó por culpa mía...', manifestando, no obstante, que lo dicho en el acto del juicio era la verdad.

Depuso también en el acto del juicio el Sr. Jose Pablo , padre del acusado (40:47), supuesto testigo presencial de lo ocurrido si consideramos lo que declaró en su día ante la Guardia Civil, quien manifestó quien manifestó 'el niño estaba en el sofá y creo que lo tenía mi hijo', 'estaba en el cuarto de estar, sentado en una silla haciendo el trabajo en una mesa..., una mesa de estas redondas..., mi hijo estaba en el sofá.., a un metro, metro y medio..., estaba liando tabaco, mi hijo tenía al zagal, en un principio yo para mí que estaba echao pero no, lo tenía tomao en las rodillas..., fue todo muy rápido, se ve que fue a coger.., no se como fue, y dijo mi zagal al rato.., papá, parece que le suena la pierna al crío, sí le tira, pues tira corriendo al hospital...; yo no ví que se cayera el zagal ni llorar..., yo no ví que llorara el crío..., yo no creo que le estuviera dando el biberón, no lo sé cierto, es que no lo sé'. Advertido de las discrepancias de tal versión de los hechos frente a lo declarado en primer lugar, en un primer momento no supo dar justificación y advertido por S.Sª de que se encontraba bajo juramento manifestó 'yo no ví realmente como se cayó', añadiendo que había contado eso 'porque luego le preguntó él a su hijo' pero 'que bién, no lo vió'.

Es cierto que a continuación prestó testimonio la Sra. Purificacion (madre de Montserrat ), quien manifestó que supo de lo ocurrido con el niño porque le preguntó a Montserrat y le dijo que se había caído del sofá y que ella veía que Jose Pablo se portaba bien con el niño, aunque no fuera su hijo, no habiendo visto antes que el niño presentara signos alguno externo.

Más los testimonios ofrecidos por los peritos médicos, esenciales a los fines de una consideración accidental o imprudente de las lesiones sufridas, no ofrecen duda: - El Dr Segismundo , ratificando su informe de urgencias, y preguntado qué le hizo sospechar de posible caso de malos tratos manifestó que le preguntó al padre qué había pasado y le dijo que se había caído del sofá, y ante la desproporción entre la causa y las fracturas que tenía, lo sospeché; luego le pregunté a la madre y me dijo el padre sabrá...'. Y aclaró: 'normalmente un niño de esa edad si se cae del sofá es muy raro que se produzca esa fractura', manifestando que 'tal lesión puede producirse de caerle algo encima de mucho peso o de caída desde más altura que de un sofá'... insistiendo que él 'diría que una caída del sofá imposible que cause esas lesiones', e informado por el Ministerio Fiscal de la versión de los hechos ofrecida por el acusado, manifestó que a su juicio era imposible que de esos hechos pudieran derivarse tales lesiones.

- La Médico Forense Sra. Eugenio , ratificando sus informes obrantes en autos, igualmente concluyó que las lesiones eran evidenciadoras de posibles malos tratos ante la frecuencia de las lesiones, la entidad y la versión de la mecánica causal ofrecidas por los padres:' hay que explicarlo muy bien para que se puedan explicar este tipo de lesiones en un bebé'.

En atención a tales testimonios y al resto de datos que obran en la causa, el Juzgador descarta la posibilidad que el mecanismo de producción de las lesiones haya sido accidental, concluyendo en juicio razonado que comparte esta Sala que 'fue el acusado quien con evidente violencia, ejecutó la acción necesaria para producir las consecuencias lesivas descritas'; y descartada la mecánica accidental, por la entidad de las lesiones sufridas y la mecánica causal necesaria para producirlas, según criterio coincidente Don. Segismundo y de la Médico Forense Don. Eugenio , queda el análisis de la posible comisión imprudente que también debe ser descartada, fundamentalmente porque el acusado no ofrece una versión de los hechos a partir de la cual quepa considerar y valorar tal posibilidad de comisión imprudente; tanto Don. Segismundo como la Médico Forense, de forma firme, segura e inequívoca, descartaron que las lesiones pudieran haberse causado en una caída como la referida por el acusado.

Por lo demás, el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar las distintas responsabilidades criminales, pues en definitiva, como señalan Sentencias del T.S., entre otras, 2076/02, de 23 de enero y 1349/01, de 10 de julio , 2todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción'.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso ni resulta acreditada a la vista de la prueba practicada, ni encuentra soporte en la versión de los hechos ofrecida por su defendido. Pero además, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha considerado, aunque descartándola), quien explica y razona en el Fundamento Jurídico Cuarto el juicio lógico que le lleva a concluir que las lesiones sufridas por el menor no admiten como explicación un mecanismo extraño al intencional: para obtener ese resultado es precisa la acción de un tercero y el único tercero que se encontraba con el bebé en ese momento era el acusado.... Y como se decía, la dinámica de producción es de tal violencia y fuerza, con arreglo a la pericial médica, que sólo de manera intencionada se pudo haber ocasionado...



TERCERO: Subsidiariamente, plantea el recurrente, como motivo de revisión, infracción de Ley por indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal , entendido que dado que el condenado, a la fecha de los hechos no era padre biológico ni había reconocido al menor no cabe la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El motivo no puede tener acogida. El Tribunal Supremo en Sentencias 682/05, de 1 de junio , y 1153/06 de 10 de noviembre , señala que 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate', indicando la Sentencia 147/04, de 6 de Febrero que la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución de hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia'. Y más recientemente, la Sentencia de 5 de Marzo de 2.014 (Pte. Jorge Barreiro) señala: '..., esta Sala tiene afirmado que el aumento de reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre....'.

La citada agravante es, pues, plenamente aplicable al caso, considerado el texto legal y acreditado, a la luz del propio testimonio del acusado y resto de testificales, la relación entre ofensor y ofendido (el menor Emiliano , es hijo de su pareja) y que los hechos se cometen en el marco o círculo de esas relaciones (hasta el punto de que lo reconoce legalmente un mes después, aproximadamente, de la ocurrencia de los hechos).



CUARTO: Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2.013 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en Juicio Oral Nº 397/12 -Rollo Nº 27/14-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.