Sentencia Penal Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 12/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de mayo de 2014.

Esta Sección Segunda de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000012/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona, por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Agustín , Cesar , Felipe , Justo , Raúl y Jose Enrique , con DNI, DNI, DNI, DNI, DNI y DNI núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ANA JESUS GARCIA PEREZ, ANA JESUS GARCIA PEREZ, PEDRO ANTONIO LEDO CRESPO, ELENA PILAR LLARENA TRULOCK, MARIA EUGENIA BELTRAN GUTIERREZ y ANA JESUS GARCIA PEREZ y defendido D./Dña. JOSE DOMINGO PLASENCIA SIVERIO, JOSE DOMINGO PLASENCIA SIVERIO, PEDRO LIMIÑANA CAÑAL, RAMON JOSE DARIAS NEGRIN, TAMARA CONDE PFAHL y JOSE DOMINGO PLASENCIA SIVERIO, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 12 de mayo de 2014, celebrándose las sesiones del plenario en la sede de esta Audiencia Provincial los días 12 y 13 de mayo de 2014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de :

A: Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

B: Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 , 369.1.5ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

C: Un delito TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, del artículo 563 del Código Penal .

Son autores del delito contra la salud pública del apartado A, los acusados Agustín , Cesar , Raúl , Justo , Jose Enrique con arreglo al artículo 28 del Código Penal . Es autor del delito contra la salud pública del apartado B, el acusado Felipe con arreglo al artículo 28 del Código Penal . Es autor del delito de tenencia de armas prohibidas del apartado C el acusado Agustín , con arreglo a los artículos 27 , 28 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Agustín las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 139.260 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con costas procesales en proporción.

Procede imponer al acusado Agustín , por el delito de Tenencia de Armas Prohibidas del apartado C, las penas de UN AÑO DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con costas procesales en proporción.

Procede imponer a los acusados Raúl , Justo Y Jose Enrique por el delito contra la salud pública del apartado A, las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 139.260 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con costas procesales en proporción.

Procede imponer al acusado Cesar por el delito contra la salud pública del apartado A, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 420.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con costas procesales en proporción.

Procede imponer al acusado Felipe por el delito contra la salud pública del apartado B las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE 33.800 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con costas procesales en proporción.

Asimismo, el Fiscal interesó el COMISO de la droga , conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de los teléfonos móviles, básculas de precisión, prensas y del dinero (971,12 euros) intervenidos, que deberán quedar a disposición del del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Finalmente interesó el COMISO de los siguientes vehículos:

- BMW Cabriolet martícula .... DBQ ,

- Renault Megane .... VDB

TERCERO.- Las defensas de los acusados Agustín , Raúl , Justo , Jose Enrique y Felipe , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostraron su conformidad con las conclusiones formuladas por el Ministerio Público, si bien la defensa de Agustín y Jose Enrique solicitó la apreciación, al amparo de lo previsto en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía. La defensa del acusado Cesar , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que: Desde primeros del año 2.010, el Grupo II de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado UDYCO- Santa Cruz de Tenerife, en el desarrollo de una investigación, comenzó a controlar los movimientos del acusado Agustín , alias ' Perico ', con DNI NUM000 , mayor de edad como nacido NUM006 /1988 sin antecedentes penales, afincado en el BARRIO000 de La Laguna, de la isla de Tenerife, desde donde se encargaba como máximo responsable de varios individuos concertados entre sí a los que daba instrucciones para almacenar, adulterar y distribuir en el mercado ilícito de consumidores, la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, difundiéndola entre los diferentes miembros concertados para que a su vez éstos la distribuyeran a terceros al menudeo, El acusado se desplazaba en el vehículos modelo California Basic Plus matrícula .... TSJ , BMW Cabriolet martícula .... DBQ , habiendo sido adquirido este último automóvil con dinero procedente del tráfico de estupefacientes, con lo que además reforzaban las medidas de seguridad para evitar a ser descubiertos policialmente.

Para la ejecución de su plan, contaba con la colaboración del también acusado, Raúl , alias ' Gallina ' con DNI NUM007 mayor de edad como nacido el NUM008 /1977 y carente de antecedentes penales, subordinado del anterior y cuyo domicilio sito en el bloque NUM009 de los BARRIO000 era el utilizado para almacenar las sustancias que iban adquiriendo de terceras personas, de esta manera los acusados, con la finalidad de adulterar la sustancia y obtener así mayor beneficio con la venta a terceros, la desplazaban al domicilio del también acusado Justo , alias ' Birras ', con DNI NUM003 mayor de edad como nacido el NUM010 de 1977 y sin antecedentes penales sito en el nº NUM011 de la CALLE000 , de BARRIO000 , de donde la referida sustancia estupefaciente salía ya cortada prensada y preparada para la venta al menudeo a los puntos de distribución. Ppara esta última actividad, el grupo criminal utilizaba al también acusado Jose Enrique , alias ' Pitufo ', con DNI NUM005 nacido el NUM012 .1975 y sin antecedentes penales quien almacenaba la droga para su última distribución en el mercado ilícito de consumidores.

De esta manera el acusado Agustín para dar cumplimiento a su plan, mantenía contacto telefónico, cuyas conversaciones estaban judicialmente intervenidas, con el resto de subordinados, y así la unidad policial interviniente pudo comprobar como el 13 de diciembre de 2010, el acusado Raúl , ya recibida la sustancia, se dirige al domicilio del acusado Justo , en el que ambos mantienen una reunión con el acusado Agustín el cual les da las órdenes pertinentes para la entrega de la partida de cocaína para su entrega y distribución posterior a terceros.

Así, al día siguiente y previo contacto con el acusado Jose Enrique sobre las 17.20 horas del día 14 de diciembre de 2010 accede al bloque NUM013 de BARRIO000 para salir del mismo y dirigirse al vehículo Peugeot 107, con el que circula hasta la avenida de Los Reyes Católicos donde, tras ser sometido a un cacheo superficial, se le incautaron ocultos en el bolsillo del pantalón 3 bolsas de cocaína, y tras la entrada y registro en su domicilio judicialmente autorizada, se le incautaron varios paquetes que contenían igualmente cocaína, a siendo el total de la sustancia incautada al acusado Jose Enrique 625 gramos de cocaína al 9,1 % y 11,93 gramos de hachís al 14,3 %.

Sobre las 18.30 del día 15 de diciembre de 2010 la unidad interviniente en las inmediaciones de su domicilio y tras un dispositivo de vigilancia procedió a la detención de los acusados Agustín , quien portaba las llaves de una furgoneta, un mando de garaje, un juego de llaves, varios extractos bancarios y 315,72 euros procedentes del tráfico ilícito al que venía dedicándose, y a Raúl , quien portaba en el momento de su detención un juego de llaves y 641,70 euros procedente del tráfico de drogas.

Una patrulla policial se dirigió al domicilio del acusado Justo , en la CALLE000 nº NUM011 donde procedieron a su detención.

Sobre las 20.58 horas del día 14 de diciembre de 2010, Una comisión judicialmente autorizada procedió a realizar la entrada y registro en el domicilio del acusado Raúl , sito en el NUM009 de BARRIO000 piso NUM014 , en el que se incautaron envuelta en papel de aluminio una bolsa plástica que contenía 504,0 gramos de cocaína de pureza 17,9% así como otro paquete rectangular que contenía una placa de cocaína de peso neto 1.192,2 gramos de pureza 7,8%.

En el domicilio del acusado Agustín sobre las 22.00 horas del día 14 de diciembre de 2010, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el mismo ,sito en el bloque NUM009 de BARRIO000 piso NUM015 donde, oculto en una de las habitaciones, se encontró la sustancia de corte Fenacetina de peso neto 1.346,3 gramos que utilizaban para adulterar la droga y aumentar así el beneficio económico, así como una pistola detonadora marca 'Blow' modelo' F 92' co nº de serie NUM016 capacitada para el disparo de cartuchería detonante y 50 cartuchos de munición 9 mm 'PA Knall' aptos para su uso.

Finalmente Sobre las 01.05 horas del día 15 de Diciembre de 2010 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Justo , en la CALLE001 nº NUM011 de BARRIO000 , donde se incautaron 96,1 gramos de ácido bórico que utilizaba igualmente para el corte de la cocaína con la que traficaban, así como una pesa y dos prensas hidráulicas.

El total de la cocaína intervenida asciende a 2.321 gramos con la que los acusados hubieran conseguido un beneficio ilícito de 139.260 euros en el mercado ilegal.

En el curso de la investigación igualmente la unidad policial interviniente a raíz de las conversaciones telefónicas que tenía judicialmente intervenidas y controladas pudo comprobar cómo el también acusado Felipe con DNI NUM002 , mayor de edad como nacido el NUM017 de 1990 y sin antecedentes penales, se dedicaba a traer desde Gran Canaria y con destino a Tenerife diferentes partidas de la sustancia estupefacientes que no causa grave daño a la salud, hachís, por lo que sobre las 18.00 horas del día 16 de marzo de 2010, fue detenido cuando viajaba y conducía con el vehículo modelo Mitsubisi Colt matrícula .... OY , propiedad de su padre Remigio al que le fue devuelto el mismo, en el que transportaba 30 paquetes de hachís de peso neto total 26,064 KG de pureza 14,9% cubiertos de una cinta marrón ocultos por todo el interior del vehículo, en la puerta del copiloto, así como en los habitáculos traseros derecho e izquierdo, detrás de la guantera y en el interior del radio cassete, sustancia que transportaba para la difusión a terceros en el mercado ilegal de consumidores, con la que hubiera alcanzado un beneficio ilícito de euros 33.800 euros en el caso de haber materializado su propósito de venta.

No ha quedado probado que el también acusado Cesar , hermano de Agustín , con DNI NUM001 mayor de edad como nacido el NUM018 de 1982 y sin antecedentes penales, se encargara principalmente de transportar la referida sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud por orden de su hermano a los domicilios del resto de acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración del acusado en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , un delito agravado contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que no causa grave daño a la salud (haschís), previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.5 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos de los tipos delictivos.

El legislador considera que las conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo. Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína , pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Siempre se ha considerado a la cocaína entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras'), estando incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba respecto del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.-

a) Los acusados Agustín , Raúl , Justo , Jose Enrique y Felipe han reconocido en el acto del plenario los hechos objeto de la acusación, con excepción de la implicación en los mismos del coacusado Cesar , admitiendo por tanto dedicarse a la adquisición, preparación y venta de sustancia estupefaciente.

En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia núm. 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa: «las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido». De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

Puede resumirse esa doctrina consolidada, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Sobre el particular la STS 1653/02 de 14.10 , que se remite a la 279/2000 de 3.3 , reconoce: «Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados 'arrepentidos'.que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de oros responsables». Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

En este caso, el reconocimiento por los acusados Agustín , Raúl , Justo y Jose Enrique de su actividad de venta de sustancia estupefaciente no sólo viene corroborado por otros elementos probatorios, sino que los mismos constituyen prueba plena de la conducta penalmente reprobable desplegada por los mismos. En este sentido, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de NUM019 ha declarado en el acto del plenario, ratificándose en el atestado, que actuó como instructor del mismo, teniendo conocimiento en virtud de los dispositivos de vigilancia establecidos durante un periodo de diez meses, que por parte del coacusado Agustín se organizaba una actividad junto con los coacusados Raúl , Justo y Jose Enrique de adquisición, preparación y tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína, siendo generalmente el procedimiento habitual que las nuevas partidas de droga eran trasladadas del domicilio del coacusado Agustín sito en BARRIO000 a otro piso sito en ese inmueble perteneciente al coacusado Raúl por motivos de seguridad, y desde allí se enviaba la droga al domicilio próximo del coacusado Justo , lugar en el que se procedía a su corte y preparación para su distribución, labor final que era realizada por los cuatro coacusados. Por su parte, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM019 , quien actuó como secretario de la unidad policial investigadora, ha explicado de manera sustancialmente similar el resultado de las investigaciones así como el modus operandi de los coacusados.

Ya hemos dicho que los agentes declararon de forma rotunda y coincidente, sin fisura alguna. Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2 º y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620 ]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199 ]). La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ).

Por otra parte, tales declaraciones testificales de los agentes vienen respaldadas por otros elementos probatorios. En primer lugar, debe hacerse referencia a la sustancia estupefaciente y efectos encontrados en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Raúl , sito en el NUM009 de BARRIO000 piso NUM014 , en el que se incautaron envuelta en papel de aluminio una bolsa plástica conteniendo 504,0 gramos de cocaína de pureza 17,9% así como otro paquete rectangular conteniendo una placa de cocaína de peso neto 1.192,2 gramos de pureza 7,8%... Asimismo, en la entrada y registro en el domicilio del coacusado Agustín , En el domicilio del acusado Agustín se encontró en una de las habitaciones la sustancia de corte Fenacetina de peso neto 1.346,3 gramos. En la entrada y registro en el domicilio del acusado Justo , sito en la CALLE001 nº NUM011 de BARRIO000 , se incautaron 96,1 gramos de ácido bórico, una pesa y dos prensas hidráulicas, elementos utilizados para la preparación de la sustancia que iba a ser distribuida.

Igualmente resultan significativos los efectos incautados a los acusados en el momento de su detención. Así, a Jose Enrique , se le incautaron ocultos en el bolsillo del pantalon 3 bolsas de cocaína- Al acusado Agustín , se le encontraron varios extractos bancarios y 315,72 euros, mientras que a Raúl , se le incautaron 641,70 euros.

Finalmente, la autoinculpación de los cuatro acusados mencionados se encuentra respaldada por el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas en el curso de las actuaciones en virtud de las correspondientes resoluciones judiciales cuya impugnación, anunciada en los escritos de defensa de algunos acuados, no ha sido mantenida al inicio de las sesiones del plenario, no efectuándose por las defensas objeción alguna a las trascripciones de las mismas que han sido incorporadas como prueba documental. La sentencia del Tribunal Supremo 1009/2010 de 10 de noviembre aceptó la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también se ha considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional ( artículo 717 LECrim ).

b) Por lo que se refiere al coacusado Cesar , la prueba practicada no ha permitido, a juicio de esta Sala, alcanzar la convicción necesaria para tener por demostrada la conducta de transporte de sustancia estupefaciente de la que le acusa el Ministerio Fiscal.

Dicho acusado, en el acto del plenario, y ejerciendo su derecho a no declarar contra sí mismo, optó por contestar únicamente a las preguntas que le formuló su Letrado, manifestando que llevaba trabajando en calidad de repartidor de supermercado de manera ininterrumpida durante nueve años y medio en el momento de su detención. Aseguró que en esa época no era consumidor de cocaína y finalmente rechazó rotundamente colaborar con su hermano Agustín o con el acusado Raúl en actividades de tráfico de sustancia estupefaciente.

El Ministerio Fiscal entiende que su implicación en el negocio ilícito liderado por su hermano ha resultado acreditada tras la audición de las conversaciones telefónicas reproducidas en el acto de la vista apoyada por los seguimientos efectuados por los miembros de la fuerza pública actuante. Así, sostiene que el conocimiento y la participación por parte de Cesar en el tráfico de cocaína se infiere de la llamada telefónica que su hermano Agustín , NUM020 realiza al móvil de Cesar , NUM021 el día 9 de diciembre de 2010 a las 13:07:48 hora peninsular, en la que aquél le pregunta a este '¿mira recogiste? Y Cesar le responde 'Algo hay', así como en la llamada telefónica entre los mismos y por medio de los mismos números de telefonía móvil que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2010 a las 13:58:55 hora peninsular, en la que Cesar le pregunta a Agustín dónde tiene lo que le dio Picon porque Epifanio lo quería y Agustín le responde que lo tiene guardado, pero que es chungo y que se deje de problemas.

Respecto al concreto acto del que se acusa por el Ministerio Público al coacusado Cesar , el traslado de sustancia estupefaciente cocaína el día 13 de diciembre de 2010 desde el domicilio familiar sito en el Bloque NUM009 de la BARRIO000 hasta el domicilio de ese mismo bloque propiedad de Raúl , quedaría a juicio del Ministerio Fiscal demostrado de la siguiente forma: a tenor de la conversación mantenida entre Justo y Raúl ese día 13 de diciembre de 2010 a las 14:06 hora peninsular, Raúl le dijo a aquél que le iba a mandar a su hijo Saturnino con una cosa a las dos, y que luego Agustín iría a las cuatro o cinco. A continuación Agustín llama a las 14:58 horas peninsular a Raúl para decirle que no mandara al niño aún para arriba sino que esperase a que fuera su hermano a darle una cosilla. Pues bien, como han depuesto en el acto del plenario los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM022 , y NUM023 , que habían sido comisionados para realizar labores de vigilancia en el exterior del inmueble, observaron cómo hacia las 14:00 horas ( 15:00 horas peninsular ) Cesar se bajaba de su vehículo Renault Megane vestido con uniforme de su centro de trabajo y se introducía en el bloque, para salir más tarde a los diez o veinte minutos. A continuación, 16:40 hora peninsular, Raúl llamó a Agustín preguntándole si lo mandó para allá ( entiende el Ministerio Fiscal que a su hijo Saturnino ), respondiendo afirmativamente Agustín . Finalmente, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM024 aseguró en la vista oral que observó hacia las 17.00 horas, horario peninsular, que Raúl salía acompañado de su mujer del inmueble y se dirigía a la casa de Justo , viéndole entrar en ella así como regresar media hora más tarde.

Se trata de una versión plausible del desarrollo de los acontecimientos que casaría además con el hallazgo en los días posteriores de una importante cantidad de cocaína en el domicilio de Raúl así como de sustancias de corte e instrumental en la vivienda de Justo , coligiéndose que el coacusado Raúl tan sólo trasladó de la sustancia que le había proporcionado a su vez Cesar una parte para su preparación e inminente distribución.

Ahora bien, no es la única explicación posible, careciendo la prueba practicada de la contundencia necesaria para desvirtuar el principio in dubio pro reo. Así, respecto de las llamadas de los días 9 y 11 de diciembre de 2010 entre Agustín y Raúl , debe significarse que tras su escucha en el acto del plenario no puede llegarse a la conclusión inequívoca de que se refieran a una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente. Parece obvio y resulta harto frecuente que las personas dedicadas a esa actividad guarden singulares cautelares incluso en sus conversaciones privadas utilicen eufemismos o expresiones genéricas. Por ello, la atribución de una significación incriminatoria a esos diálogos precisa habitualmente de un respaldo probatorio consistente en seguimientos u otros datos que permitan enmarcarlos en un contexto de tráfico de sustancia estupefaciente. Sin embargo, como han reconocido tanto el instructor como el secretario de la unidad policial que realizó la investigación, durante los diez meses en los que se desarrolló la misma no apareció en ningún otro momento el coacusado Cesar , el cual por otra parte es hermano de Agustín , por lo que los términos imprecisos empleados por los mismos podían referirse a una disparidad de asuntos en común.

Además, los agentes de la autoridad han señalado que el inmueble sito en el Bloque NUM009 de BARRIO000 constituía el domicilio familiar, sin que se haya indicado de manera terminante si vivían en el mismo los padres de ambos acusados, Agustín ( quien al parecer disponía también de otro piso ) y el propio Cesar , por lo que la llegada del mismo a la vivienda en horas del mediodía no supone sin más un indicio de conducta ilícita, máxime si no consta que, como se afirmó por la fuerza actuante, saliera apresuradamente de su centro de trabajo dentro de su horario laboral. Es cierto que Agustín , en una de las llamadas consignadas, le dice a Raúl que aguarde a que acuda su hermano para mandar a su hijo Saturnino , e igualmente debe admitirse la imposibilidad de que por los agentes que realizaban la vigilancia se observase el hipotético traslado material de la droga dentro del bloque de un inmueble a otro. Por otro lado, puede explicarse la salida posterior de Raúl y no de su hijo Saturnino , al no responder a las llamadas Justo , constando como documental por reproducida una conversación posterior en la que Raúl reprocha a Justo no cogerle el teléfono. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en ninguna de las conversaciones de ese día intervino el coacusado Cesar , a pesar de estar su teléfono intervenido, no habiendo constancia de que aceptara la tarea que le habrían encomendado, e incluso Raúl anuncia a Justo su intención de mandarle a Saturnino con una cosa para guardar antes de que Agustín le pide que espere a que llegue su hermano para darle una cosilla, de forma que tampoco puede deducirse inequívocamente que fuera la supuesta entrega de Cesar lo que a su vez habría transportado Raúl al domicilio de Justo .

Por consiguiente, a pesar de que el material probatorio practicado en el plenario serviría para entender enervado el principio de presunción de inocencia, la falta de contundencia del mismo obliga a la aplicación del principio in dubio pro reo, no cabiendo así atribuir con la convicción necesaria al coacusado Cesar una labor de traslado de sustancia estupefaciente el día 13 de diciembre de 2010 ni por tanto su participación en la actividad ilícita desplegada por los demás coacusados.

Analizadas ya las dudas que se ciernen sobre la autoría del delito objeto de acusación del caso de autos, hemos de acudir al principio 'in dubio pro reo', que está íntimamente relacionado, como se ha dicho, con la duda, duda que suspende el razonamiento en un punto muerto, que impide llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. La importante sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1978 enseñó que el proceso penal se inspira en el orden fáctico y probatorio del delito, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciaran las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado en conciencia, es decir, de un modo libérrimo, sin reminiscencias de valoraciones tasadas o predeterminadas por la Ley, sin más freno que un sometimiento a la Ley en su dimensión plena, siguiendo los dictados de su razón analítica bajo una intención que se presume siempre recta e imparcial. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1.995 resume que 'la jurisprudencia ha estimado que este principio 'in dubio pro reo' sólo resulta vulnerado cuando el Tribunal condena reconociendo sus dudas sobre la autoría de los hechos. Por el contrario, el principio 'in dubio pro reo' no es una norma que obligue a los jueces a dudar ante determinadas situaciones probatorias, sino que les impone no condenar cuando existen dudas'. Así, resulta incuestionable que cuando el Tribunal tenga dudas sobre los elementos fácticos y jurídicos que han de fundamentar una sentencia, ésta nunca podrá ser condenatoria al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

TERCERO.- Valoración de la prueba respecto del delito agravado contra la salud pública en la modalidad de tenencia y tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 1 de marzo de 1996 ; 13 de febrero , 3 de marzo , 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 - estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la «cannabis sativa», ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina ( Sentencia de 6 de septiembre de 1999 ). Es decir, cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, «ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12, 5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta», ( sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ). Y sólo, en los supuestos excepcionales en que la cantidad de droga derivada del «cannabis sátiva» ocupada se encuentra entre 2,5 y 12,5 kgs, el dato de la concentración de principio activo es relevante, pues puede determinar que la droga -por su menor proporción de THC- sea asimilada en cuanto a su peligrosidad a la griffa o marihuana y, en consecuencia, no se aplique la agravante de notoria importancia.

Por tanto, por lo que se refiere al acusado Felipe , la sustancia encontrada en su vehículo, 26,064 kilogramos de haschís y una riqueza del 14,9 % del principio activo tetrahidrocannabinol, supone necesariamente, que se rebasan ampliamente los límites señalados, no solamente para presumir la tenencia preordenada al tráfico, sino para la aplicación de la agravante de notoria importancia, debiendo por ende este acusado ser condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 1. 5º del Código Penal . Al haber dicho coacusado reconocido los hechos que se le imputaban en el escrito de conclusiones del Ministerio Público, deben darse por reproducidos los razonamientos vertidos en el anterior fundamento de derecho, y por tanto entender que se ha practicado prueba más que suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- Valoración de la prueba respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado la finalidad, caracteres y elementos del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564 del CP .

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 328/1996, de 15-4 , y 136/2001 de 21-1 ).

Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o «corpus possessionis» y el subjetivo o «animus possidendi» o «detinuendi», sin que sea exigible el «animus domini» o «rem sibi habendi».

Se recoge tal doctrina en las ya citadas sentencias 328/1996 y 136/2001 .

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( S. de 273/1999 de 18-2 ). El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita. No siendo necesario, según reiterada Jurisprudencia, un ánimo de dominio, bastando una relación entre la persona y el arma que permita su disponibilidad.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS de 23-3-1993 ) , referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/1996 de 15-4 );

En el caso de autos, resulta indubitado que en la entrada y registro realizado en el domicilio del acusado Agustín sito en el bloque NUM009 de BARRIO000 piso NUM015 , oculto en una de las habitaciones se encontró o una pistola detonadora marca 'Blow' modelo' F 92' co nº de serie NUM016 capacitada para el disparo de cartuchería detonante y 50 cartuchos de munición 9 mm 'PA Knall' aptos para su uso, como resulta del informe pericial obrante a los folios 2799 a 2803 de las actuaciones realizado por AGENTES CON NP NUM025 , NUM026 , técnicos de la Brigada Provincial de Policía Científica., informe que no ha sido impugnado en el acto del plenario. Se trataba, como han señalado, de un arma de fuego corta cuya tenencia precisa de licencia de clase B así como de guía de pertenencia, por lo que se cumplen los presupuestos del referido tipo penal.

QUINTO.-. Autoría y participación.

Del referido delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud son responsables en concepto de autores los acusados Agustín , , Raúl , Justo y Jose Enrique , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal . Del referido delito agravado contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud es responsable en concepto de autor el acusado Felipe , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal . Por último, del referido delito de tenencia ilícita de armas es responsable en concepto de autor el acusado Agustín , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de señalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2.005 y de 21 de octubre de 2.005), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2.005 y de 26 de marzo de 2.009).

Al respecto, como ha señalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2.006, de 2 noviembre de 2006 , 'La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'.

En el caso de autos, nos encontramos ante un supuesto de autoría directa por parte de los cuatro coacusados Agustín , Raúl , Justo y Jose Enrique , pues cada uno de ellos, con pleno conocimiento y en actuación conjunta, realizaba labores directas de adquisición, almacenaje, preparación, venta de sustancia estupefaciente y recaudación del dinero obtenido con la misma. Respecto del coacusado Felipe , resulta indudable su consideración como autor por su dedicación a la venta de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud que le fue aprehendida mientras viajaba con ella en automóvil.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, es irrelevante que el acusado Agustín hubiese hecho uso de instrumento que poseía y guardaba en su domicilio pues, como se ha analizado, el tipo sanciona la mera tenencia ilícita, por lo que debe ser considerado culpable de este delito.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal alegada por la defensa de los acusados Agustín y Jose Enrique .

Al respecto, debe recordarse que la S.T.S. de 8-9-2000 indica que lo decisivo del arrepentimiento espontáneo y, por tanto, de las atenuantes 4ª y 5 ª del artículo 21 del Código Penal , es el 'actus contrarius', por el cual se reconoce la validez de la norma vulnerada, es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño. La S.T.S. de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal depende de la aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito; en ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente su reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena; no se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antiguamente se exigía, pero es necesario que haya un 'actus contrarius' que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma. Por último, la S.T.S. de 6-6-2002 , después de señalar la tendencia a la objetivación de la atenuante de arrepentimiento o confesión, indica como requisitos para su concurrencia los siguientes: a) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; b) que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa, y c) que se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por los cuerpos policiales) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante el inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad o sus agentes. Como establece la S.T.S. de 1-10-2003 , reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, debiendo inferirse la aplicación de una atenuante por analogía del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos minoratorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma 'ratio' atenuatoria; en las atenuantes 'ex post ipso' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal .

En el caso de autos, la admisión en el acto del plenario por cinco de los coacusados, y entre ellos D. Agustín y D. Jose Enrique de los hechos criminales que se les venía atribuyendo no ha devenido en absoluto en útil y necesaria para llegar a la completa clarificación de los actos que protagonizaron, pues en todo caso en fase instructora se habían practicado las diligencias de investigación que desembocaron en su detención y la incautación de las sustancias estupefacientes y efectos reseñados, contándose con prueba suficiente para tener por enervado el principio de presunción de inocencia respecto de cada uno de ellos. A pesar de ello, su conducta consentidora final sí puede ser tenida en cuenta en orden a graduar la pena aplicable, y en este sentido ya el Ministerio Fiscal ha modificado en sus conclusiones definitivas la petición de pena respecto de dichos cinco coacusados solicitando para cada uno de los mismos la imposición de la pena prevista para el tipo penal en su mínima extensión.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer por el delito A, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (ley penal más favorable y aplicable al caso), viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, no siendo posible establecer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, procede imponer a los acusados Agustín , Raúl , Justo y Jose Enrique , la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 139.260 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad ( artículo 53 del Código Penal ).

En cuanto a la pena a imponer por el delito B, delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no cause grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado del artículo 369.1 5 del texto punitivo, no siendo posible establecer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, procede imponer al acusado Felipe , la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 33.800 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad ( artículo 53 del Código Penal ).

Para la determinación de la pena de multa se tiene en cuenta la valoración económica de la sustancia intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia, así como de la valoración de la misma efectuada en el propio atestado policial conforme a la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del imputado, se debe tener por acertada la misma.

En cuanto a la pena a imponer por el delito C, delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , no siendo posible establecer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público, procede imponer al acusado Agustín , la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de los teléfonos móviles, básculas de precisión, prensas y del dinero (971,12 euros) intervenidos, que deberán quedar a disposición del del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Finalmente procede el COMISO del vehículo BMW Cabriolet matrícula .... DBQ , propiedad del acusado Agustín y obviamente adquirido por el mismo con las ganancias derivadas de la actividad ilícita.

NOVENO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a los acusados condenados al pago de las mismas. Respecto del acusado absuelto, D. Cesar , no ha lugar a expresa imposición en materia de costas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

1) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Agustín , Raúl , Hilario y Jose Enrique , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (139.260 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y al pago de las costas procesales en proporción.

2) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felipe , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO AGRAVADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , ya definido, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (139.260 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y al pago de las costas procesales en proporción.

3) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Agustín , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en proporción.

4) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cesar del delito del que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas.

Se decreta el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Y el COMISO de los teléfonos móviles, básculas de precisión, prensas y del dinero (971,12 euros) intervenidos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. Finalmente, se decreta el COMISO del vehículo BMW Cabriolet matrícula .... DBQ

Firme que sea esta resolución, procédase en su caso a la devolución de los demás efectos de lícito comercio que fueron incautados.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.