Sentencia Penal Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 131/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0001775

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000131/2015-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000410/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor INSTRUCCION Nº 1 DE IBI

d u 65/14

Apelante Herminio

Abogado MARIA ROSARIO PINO RUIZ

Procurador MARIANA EDITH TORRES BOSIO

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (M.T Vadell Mercadal)

SENTENCIA Nº 000247/2015

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Quince de abril de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 358, de fecha 25/11/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000410/2014, habiendo actuado como parte apelante Herminio , representado por el Procurador Sr./a. TORRES BOSIO, MARIANA EDITH y dirigido por el Letrado Sr./a. PINO RUIZ, MARIA ROSARIO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (M.T Vadell Mercadal), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Herminio , nacido en Alcoy (Alicante) el NUM000 de 1980, hijo de Segundo y Esther y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y regulado en el art.468.2 en relación con el art.74, ambos del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia( art.22.8 CP ), así como la circunstancia atenuante de drogadicción( art.21.2 CP ), a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, como autor responsable de dos delitos de lesiones (violencia sobre la mujer), previstos y regulados cada uno de ellos en los arts.153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia( art.22.8 CP ), así como la circunstancia atenuante de drogadicción( art.21.2 CP ), por cada uno de los dos delitos de lesiones, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e igualmente por cada uno de esos dos delitos de lesiones a la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 300 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar Que frecuentare o donde se encontrare Reyes , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años , debiendo sufragar además la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Debo ABSOLVER y ABSUELVOa Herminio , nacido en Alcoy (Alicante) el NUM000 de 1980, hijo de Segundo y Esther y con DNI nº NUM001 , exclusivamente del delito de allanamiento de morada que aquí se le atribuye. '.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Herminio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 15/4/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

No se aceptan los hechos probados de la sentencia que se sustituyen por los siguientes :

El día 27 de septiembre de 2014, alrededor de las 2.30 horas de su madrugada, el acusado, conocedor que no podía aproximarse ni comunicarse con Reyes , en virtud de sentencia de conformidad firme de 15 mayo 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Ibi (Alicante), en el curso de las Diligencias Urgentes nº 32/2014 , y asimismo en virtud de sentencia de conformidad firme de 25 junio 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de Ibi (Alicante), en el curso de las Diligencias Urgentes nº 21/2014 , causa esta última que dio lugar a la Ejecutoria nº 288/2014 del Juzgado de lo Penal nº2 de Alicante, el día y a la hora indicados, y sin que se haya probado la concurrencia de ningún estado de necesidad ni causa justificativa de entidad similar, accedió por lugar desconocido al domicilio de su expareja antes indicada, inmueble situado en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de la localidad de Castalla (Alicante), el cual era de fácil acceso por la puerta principal , siendo sorprendido en la cocina de la vivienda por los agentes de la policia que al ser requeridos por los vecinos acudieron al domicilio ; sin que haya quedado acreditado indubitadamente por la prueba practicada en el acto de juicio oral que una vez en el interior, de la vivienda el acusado golpeó a Reyes empleando un palo de escoba, en presencia de los hijos menores de aquella ni que accediendo por segunda vez al domicilio de Reyes volviera a golpearla .

Tras ser informados al efecto, el acusado y Reyes se acogieron a su derecho a no declarar.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de lo penal se condena a Herminio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena penado en el art. 468.2 y 74 del CP y dos delitos de lesiones penado en el art. 153 1 y 3 del CP .

Recurre la sentencia el acusado. El acusado si bien muestra su conformidad con la condena por un delito de quebrantamiento de condena al haber sido sorprendido en fecha 27 de septiembre del 2014 por los agentes de la autoridad en el interior del domicilio de su expareja Reyes , vulnerando, así, la pena de prohibición de aproximación y comunicación acordada por sentencia firme debidamente notificada , mantiene su disconformidad por la condena por el delito continuado de quebrantamiento de condena y por los dos delitos de lesiones solicitando por estos delitos su absolución .

El recurso ha de ser estimado al no existir prueba de cargo suficiente ni respecto del segundo quebrantamiento de condena imputado al recurrente ni respecto de los delitos de maltrato por los que también ha sido condenado .

Ambos , el acusado y Reyes , se acogieron respectivamente a su derecho a no declarar y a la dispensa legal. . No declararon , por lo tanto ,en el acto del juicio testigos directos de los hechos .

El Juzgador fundamenta la condena en la declaración de testigos referenciales , Agente de la Policia Local de Castalla NUM004 y Guardia Civil con Tip NUM005 , y en el parte de urgencias de la lesionada .

El agente de la Policia Local de Castilla declara que si bien en una primera ocasión sorprendieron al acusado en la cocina de la vivienda de Reyes , en la segunda ocasión que acudieron al inmueble al ser requeridos por los vecinos ante la acalorada discusión que se estaba produciendo en el interior de la vivienda de Reyes , ni observaron al acusado en el interior del inmueble ni en sus inmediaciones . Tampoco pudo asegurar el agente de la policía local que los gritos que escucharon al llegar fueran del acusado ya que fundamentalmente los que oyeron eran de niños . Tampoco fue testigo presencial de ninguna agresión ni Reyes les refirió la primera vez que acudieron al inmueble que había sido agredida por el acusado . La segunda vez que se presentaron no vio señales ni marcas en Reyes tan solo que ésta se dolía de una muñeca .

El agente de la Guardia Civil se limita a referir lo que Reyes les manifiestó tanto respecto a la supuestas agresiones como al acceso por segunda vez del acusado al domicilio . El agente no recuerda las lesiones que tenía Reyes ni vio al acusado en el domicilio ni en sus proximidades .

Se ha de analizar , así , si como hace la resolución recurrida cabe fundamentar la condena en los testimonios de lo que son testigos de referencia cuando el testigo directo se acoge a su derecho a no declarar.

La STC 209/2001, de 22 de octubre , precisa la doctrina sobre el testimonio de referencia, que parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2 ; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

Como indicaba esta Sala en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, 'contradictorio' es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa.

Por ello, también el Tribunal Constitucional en su sentencia 146/2003 , precisaba que: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de defensa impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba'.

Desde esas limitaciones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ). En este sentido STS de 29 de octubre del 2014 .

En el presente supuesto no nos encontramos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo ya que compareció y se acogió a su dispensa de declarar ante el Juez sentenciador , ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su pareja, no existiendo imposibilidad para su testimonio resultando insuficientes los testimonios de referencia de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto de la vista para destruir la presunción de inocencia . Los agentes de la autoridad ni vieron en la segunda ocasión al acusado en el interior de la vivienda , ni en sus proximidades ni observaron agresión alguna ni lesión en Reyes , no teniendo conocimiento propio de los hechos imputados , conociéndolos por las manifestaciones de ésta . Afirmaron , como dice la STS de 29 de octubre del 2014 , no aquello que ella les contó sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería .

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios , o bien el de una prueba subsidiaria , para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo , porque se desconozca su identidad , haya fallecido o por cualquier . otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical , lo que aquí no se produce .

El informe médico de Reyes no acreditan por si mismo ni cual fue el origen o causa de las lesiones , ni las circunstancias en las que se produjeron ni la autoría .

Procede , por lo expuesto y al no existir prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , la absolución del apelante del delito continuado de quebrantamiento de condena y de los dos delitos de lesiones del art. 153 1 y 3 del CP por lo que ha sido condenado y se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 de CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), así como la circunstancia atenuante de drogadicción ( art.21.2 CP ), a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena por aplicación del art. 66.7 del CP .

Segundo .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada por aplicación del art. 239 y 240 de la Lecr

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio contra la Sentencia de fecha 25/11/14, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000410/2014, revocamos parcialmente la sentencia apelada y en su lugar absolvemos libremente a Herminio del delito continuado de quebrantamiento de condena y de los dos delitos de lesiones del art. 153 1 y 3 del CP por lo que ha sido condenado y se le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 de CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , así como la circunstancia atenuante de drogadicción , a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, declarando de oficio las costas de esta apelación .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.