Sentencia Penal Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 107/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 107/14

Dimana de las Diligencias Previas Nº 3928/14

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Magistrados

Dº María Mercedes Otero Abrodos

Dº María Mercedes Armas Galve

Dº Ignacio de Ramon Fors

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veinte de marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Rodrigo , con NIE nº NUM000 , hijo de Valeriano y de Isabel , nacido el NUM001 de 1971, natural de Marruecos y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 2 de febrero de 2015, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. E. Canoles, y defendidos por el Sr. Letrado D. Francesc Valero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª . María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 3928/14, del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 107/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Rodrigo como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño la salud), del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado ( artículo 27 y artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de activar tomar tras tres años de prisión y multa de 50 € con un día responsable personal en caso de impago y costas. Procede el comiso de la droga ocupa del acusado ( artículo 127 del Código Penal )

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación elevó a definitivas su calificación provisional. La defensa, en igual trámite, modificó su calificación provisional en el sentido de interesar de forma subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declaran que sobre las 3:50 horas del día 22 de septiembre de 2014, el acusado Rodrigo , de nacionalidad marroquí, en situación regular en territorio nacional y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en las inmediaciones de la Calle Ferrán de Barcelona, donde ofreció a una pareja que por allí transitaba, la venta de sustancia estupefaciente y ante el rechazo de su ofrecimiento, el acusado reaccionó con insultos, dando lugar a que aquellos solicitados en la intervención policial.

Al advertir el acusado la llegada de los agentes de los Mossos el acusado arrojó al suelo una pieza de 3,167 g de hachís, la riqueza de 2,4 % (+ 0,5 g), hallándose en su ropa interior un envoltorio de 0,4 21 g de MDMA con una cantidad total de MDMA base de 0,33 g (+ 0,01 g), estando todas estas sustancias destinadas a la venta ilícita.

El precio el hachís al mercado ilícito es de seis euros el ramo y el precio del comprimido de MDMA es de cinco euros.

Cuestiones previas, aportar documental. Se rechaza una documental

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de los Mossos que depusieron en el acto del plenario, en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas, y en las declaraciones de a testigo Marí Jose .

Así, los agentes actuantes, con carnet profesional nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , declararon que el día de los hechos acudieron al requerimiento de una pareja quienes refirieron que una persona les había ofrecido droga y al no aceptar, había empezado a seguirles cada vez mas violento. Los agentes ratificaron que las victimas les indicaron la dirección seguida por el autor de los hechos quien al verles, lanzó al suelo un envoltorio conteniendo una sustancia que resultó ser hachís, llevando en su ropa interior otro envoltorio con sustancias que resulto ser MDMA.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo, deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el los agentes en absoluto ha corroborada íntegramente, tanto por la testifical del comprador, como por la prueba pericial practicada. No concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad.

A lo anterior debe añadirse la testifical de Marí Jose quien declaró en el acto del juicio, con claridad y precisión, y sin que se aprecie la concurrencia de circunstancia alguna que haga dudar de la veracidad de su relato, como el acusado quien sin duda era la persona que había cometido los hechos, les había ofrecido droga de forma insistente y al no aceptar ellos, habia reaccionado de forma violenta y agresiva.

Consta asimismo la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida al acusado, (folios 29 y 40 de la causa), resultando que el acusado tenía en su poder una pieza de 3,167 g de hachís, la riqueza de 2,4 % (+ 0,5 g), y un envoltorio de 0,4 21 g de MDMA con una cantidad total de MDMA base de 0,33 g (+ 0,01 g).

Por último, las declaraciones del acusado, negando haber vendido sustancias estupefacientes y afirmando que la droga que se les halló encima era para su propio consumo, no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo, no constando que sea consumidor de las citadas sustancias, y sin que por otra parte se suscite duda alguna respecto a que se encontraba realizando un acto de trafico de drogas.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, así como de la testigo, la inmediatez con la que se ocupa al propio acusado en el momento de su detención sustancia estupefaciente, así como otra que arroja al suelo al ver aproximarse a los agentes, y acreditado como lo ha sido el intento de acto de tráfico ilícito de aquella sustancia y corroborado como también lo ha sido la tenencia de más sustancia con destino a aquella ilícita actividad, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos.

Por la defensa del acusado se ha alegado el principio de insignificancia ante la escasa cantidad de droga intervenida al acusado, siendo atípica su venta. Ciertamente la cuestión que ahora se plantea ha sido muy debatida poniéndose de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre respecto al subtipo de notoria importancia, cuya cuantía se ha objetivado en diferentes acuerdos plenarios, la cuantía ínfima o insignificante se ha venido resolviendo caso por caso, produciéndose sentencias contradictorias con merma del principio de seguridad jurídica. En todo caso lo cierto es que nos encontramos ante una pieza de 3,167 g de hachís con una riqueza de THC de 2,4 % (+ 0,5 g), y un envoltorio de 0,4 21 g de MDMA con una cantidad total de MDMA base de 0,33 g (+ 0,01 g), siendo incuestionable que se supera las dosis mínimas psicoactivas, de 0,01 gr ó 10 mg de THC y de 20 mg ó 0,02 gr de MDMA, establecidas en el Acuerdo del Pleno de 3-02-2.005.

La calificación de los hechos se ha enmarcado con aplicación del párrafo segundo del artº 368 del C.P . que prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y ello teniendo en cuenta con la cantidad de droga objeto del delito. Por otra parte, las circunstancias personales del penado no desvirtúan lo anterior, en cuanto que nada hace pensar que el acusado se dedique habitualmente a esta ilícita actividad.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en su grado mínimo de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 50 EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Siendo la pena impuesta de duración inferior a los dos años, y ante la eventualidad de que pudiera ser concedido al penado el beneficio de la suspensión de la condena, se acuerda su libertad provisional, con obligación de permanecer a disposición de este órgano judicial cuantas veces sea llamado.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rodrigo como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CINCUENTA EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Póngase en libertad provisional al acusado con obligación de permanecer a disposición del Tribunal cuantas veces sea llamado.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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