Sentencia Penal Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 91/2015 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1118/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BADALONA

SENTENCIA 247

Ilmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª. María José Magaldí Paternostro

Dª. María Carmen Hita Martiz

En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 91/2015, dimanante de las Diligencias Previas nº 1118/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Badalona, seguida por un DELITO DE ESTAFA, contra el acusado, Juan Pedro , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, en Barcelona, hijo de Armando y Raimunda , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Merçé Crespillo Llorens, y defendido por el Letrado, D. Alex Garberi Mascaró 21.410; y contra la entidad mercantil AUSINSI MARKET SL, en tanto responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dª. Merçé Crespillo Llorens y asistido del Letrado D. José Javierre Arellano; siendo parte, el Ministerio Fiscal, que no ha sostenido la acusación, y, como Acusación Particular, Adela , representada por el Procurador, D. Jordi Fontquerni Bas y, defendida por el Letrado D. Javier Zuloaga González; designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que, previa deliberación y votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.

SEGUNDO.-.La Acusación Particular, tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, modificó las conclusiones provisionales, manteniéndose la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en el delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 249 en relación al del art, 250.6 del C.P , por concurrir abuso de las relaciones personales o actuar aprovechando la credibilidad empresarial o profesional, del que reputó autor a Juan Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó, rebajando la petición inicial, la imposición de la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 10 MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada, Adela , en la suma reclamada de 36.059,17 euros, de la que responderá como responsable civil subsidiario la mercantil AUSINSI MARKET SL, así como al pago de las costas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal,en la vista oral, y, en igual trámite, mantuvo su calificación, en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado por entender que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.

CUARTO.-La Defensa del Acusado, por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su total conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y la condena en costas de la Acusación Particular por temeridad y mala fe. En el mismo sentido la representación del Responsable Civil Subsidiario.

Una vez concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

Primero.-Se declara probado que el acusado, Juan Pedro , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, en Barcelona, hijo de Armando y Raimunda , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, en cuanto diseñador, interiorista, constructor y empresario de obras, titular de la entidad ASINSI MARKET SL, mantuvo una relación comercial desde marzo de 2010 con Adela , gerente de EUROMETAL SANITARIA SL, dedicada a la venta de mobiliario de cocina y baño de alta gama, cuyo local de exposición se encontraba en la calle Diputación nº 16 de la localidad de Badalona. La relación consistía en que el Sr. Juan Pedro diseñaba estancias, realizando obras, para clientes que remitía a la Sra. Adela para que les suministrara materiales adecuados al diseño a cambio de una comisión. De esta forma colaboraron en varios proyectos.

Segundo.-En el mes de octubre de 2011, la Sra. Adela , que había decidido trasladar su local de exposición de los muebles de cocina y baño al Paseo Maragall de Barcelona, acudió invitada por el Sr. Juan Pedro a un local que había proyectado éste, llamado 'I Què' sito en la localidad de Cornellà de Llobregat, que serviría de exposición para traer proyectos de obra seleccionados. Estando el mismo, aún sin equipar, la Sra. Adela observó que el suelo instalado por el Sr. Juan Pedro era de microcemento, y le manifestó su voluntad de colocar el mismo pavimento en el nuevo local de Barcelona donde iba a trasladar su exposición, y el Sr. Juan Pedro se ofreció a ello, aunque en ese momento declinó la oferta.

Días después, éste acudió al local de la Sra. Adela en Badalona, acordando ambos oralmente que ella le entregaría dos cocinas de exposición y dos refrigeradores, a cambio de que aquél llevara a cabo la colocación del pavimento de microcemento en el nuevo local de Barcelona por el valor de coste de lo entregado. El día 24 de octubre del citado año, acudieron dos montadores enviados por el Sr. Juan Pedro y se llevaron el material de exposición y los electrodomésticos. El valor de coste de los mismos asciende a 26.311,62 euros.

Tercero.-En los meses siguientes, en fecha no precisada, hubo contactos entre ambos así como reuniones con el arquitecto, Pascual y el diseñador de la Sr. Adela , Jose María , que trabajaban en el nuevo local de Barcelona, pero el Sr. Juan Pedro no colocó el pavimento, remitiendo un proyecto de presupuesto de obras vía de wassap por importe de 70.000 euros al diseñador Sr. Jose María , en el que se incluían además del pavimento otras obras, contestándole éste que debía enviárselo a la clienta. Finalmente, la Sra. Adela le reclamó mediante burofax el 8 de febrero de 2012 el pago de lo entregado a precio de venta al público, 42.844,97 euros o la devolución del material, que fue contestado el 20 de febrero del citado año por el acusado, admitiendo que se hallaban en su poder los muebles y electrodomésticos, pero manifestando su disconformidad con el precio reclamado y comprometiéndose a llevar a efecto la obra cuando fuera avisado por el arquitecto.

Cuarto.-Las obras siguen sin llevarse a efecto. No quedando suficientemente acreditado que el acusado actuase con la previa y premeditada intención de defraudar a la Sra. Adela , es decir, con la preconcebida finalidad de no cumplir con la correlativa obligación contraída.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación del delito y valoración de las pruebas.-

Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º y 6 º, y art.250.2 del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos, que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

SEGUNDO.-Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que el acusado urdiera o maquinase algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a la Sra. Adela para que ésta entregase el mobiliario de exposición sin contraprestación alguna; esto es que existiera dolo antecedente.

Nos hallamos, ni que decir tiene, ante un supuesto que podríamos calificar de 'zona gris', en esa tenue línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, de difícil delimitación.

La Acusación Particular viene a situar y focalizar el núcleo del elemento cardinal de la estafa que propugna, en cuanto a la presencia del engaño bastante, idóneo y suficiente, en la deliberada intención por parte del acusado de comprometerse a llevar a cabo unas obras para la perjudicada cuando realmente ya al tiempo de celebrar el acuerdo no tenía la voluntad de efectuarlas, provocando que la misma le hiciera entrega del mobiliario y electrodomésticos de exposición de su local.

Pero lo cierto es que no consta de forma inequívoca y certera esa maquinación previa, ni una simulación negocial, sin que pueda llegar a descartarse una situación sobrevenida, dada las vicisitudes de la relación entre ambos en las que siendo inicialmente la contraprestación la de instalar el pavimento de microcemento, que prácticamente suponía el precio de costa del mobiliario, luego se amplió a poder llevar a cabo mayor numero de obras en el nuevo local de la Sra. Adela en Barcelona.

Son hechos indubitados, ya que ambas partes lo admiten: a) que mantenían una relación comercial satisfactoria, e incluso podríamos calificar de cordial, desde marzo de 2010 por cuanto el acusado remitía clientes de obras, proyectos y diseños, que iba realizando a la perjudicada para que le suministrara material de cocina y baño de alta calidad a cambio de una comisión; b) que se produjo un acuerdo oral en octubre de 2011, tras visitar la perjudicada una exposición del Sr. Juan Pedro en la que quedó según sus propias palabras ' enamorada ' del suelo de microcemento instalado, por el que la Sr. Adela le entregaba dos cocinas de su exposición así como varios electrodomésticos a precio de coste y como contraprestación el acusado procedería a colocarle el suelo en su nueva exposición en la calle Paseo Maragall de Barcelona; c) que el 24 en octubre de 2011, por un empresa de mudanzas se procedió a la recogida de lo convenido en el local, cumpliendo la Sra. Adela su parte del acuerdo; y d) a fecha de hoy el suelo no ha sido colocado por el acusado, ni ha abonado su precio ni ha devuelto nada de lo que le fue entregado.

No obstante ello, existen dudas sobre la intencionalidad coetánea del acusado al tiempo de llevarse a cabo el acuerdo de no cumplir con su contraprestación, y ello por cuanto, si bien en su declaración la Sra. Adela así lo afirma, lo cierto es que (al margen de que la verdadera intención del acusado forma parte de su fuero interno) frene a las pruebas de cargo existen contraindicios que generan la duda sobre la intención primigenia del acusado. Así, el mismo justifica la no colocación en que la misma ha de efectuarse en último lugar para evitar daños en el microcemento y que es muy sensible, lo que comentó a la Sra. Adela así como al arquitecto, esperando que le avisasen para proceder a su colocación lo que hasta la fecha no se ha producido, recibiendo directamente en febrero un burofax de la querellante instándole a pagar 42.944,97 euros por el mobiliario o a devolverlo pero no para llevar a cabo la obra, habiéndose incluso presentado en el local sin que estuviera abierto, que en tal sentido remitió mensajes por wassaps al diseñador e interiorista de la Sra. Adela , el Sr. Jose María para que le indicaran cuando instalarlo pero no tuvo contestación. Ello se ve corroborado por al documental obrante en autos (folios 317 a 322) consistentes en los citados mensajes en los que se evidencia que a fecha 11 de enero de 2012 remitió un presupuesto, cuando tras reunirse las partes con el diseñador el Sr. Jose María y el arquitecto de la obra Sr. Pascual acordaron que pudiera llevar a efecto además del suelo otras obras, (así lo admiten los intervinientes) por lo que el precio aumentaba. El testigo Sr. Jose María admite haber recibido el mensaje de wassap, pero afirma que lo derivó a la clienta y le consta que ella lo recibiera. Asimismo en tales mensajes se evidencia que el Sr. Juan Pedro acudió al nuevo local, adjuntándose fotografía del mismo con la persiana bajada, en fecha 14 de febrero de 2012 que también remitió al Sr. Jose María . Toda esta actividad, unida a que la propia Sra. Adela admite que le cedió un andamio durante las obras, evidencia que el acusado no se desentendió del asunto. Manteniendo contacto las partes hasta el mes de febrero, como se evidencia por los burofax recíprocamente remitidos (documentos adjuntados con la querella 8 y 9 - folios 100 a 106). Sin embargo, no consta documental alguna en la que la Sra. Adela reclame expresamente al acusado el cumplimiento de la contraprestación de realización de las obras acordadas, ya que en su burofax de febrero de 2012 lo que le reclama es el pago de lo entregado a precio de mercado o su devolución, pero no la colocación del pavimento o la realización de cualquier otra obra. A ello debe añadirse, que los mensajes de wassap remitidos por el acusado al Sr. Jose María en enero de 2012, evidencian que siendo el coste del mobiliario y los electrodomésticos de unos 26.311,62 euros -la Sra. Adela en su declaración afirmó que era de unos 26.000 euros y así consta en el email de 21 de diciembre de 2011 que la misma remitió al Sr. Juan Pedro ( folio 106) aunque en la burofax de 8 de febrero de 2012 reclamó 42.844,97 euros-, en enero las obras que se le encomendaba no se limitaba a la colocación del suelo de microcemento que era lo inicialmente acordado y ello implicaba que se calculara el precio en unos 70.000 euros de los que el acusado descontaría el precio de costa de los bienes que había recibido en octubre de 2011, lo que conlleva que hubo negociaciones y otros acuerdos, que no estaban en el pacto inicial que de hecho, y a pesar de que la acusación mantuvo que desde el principio el compromiso del acusado comprendía el suelo y otras obras y que por tanto no era de recibo la justificación de que había de intervenir al final de la obra para evitar daños en el pavimento, lo cierto es que en el burofax remitido por la Sr. Adela el 8 de febrero de 2012 literalmente se dice ' Vd. Se comprometió a realizar, sin demora y a su cargo, la solera de la nueva sede social' y en todo caso, las obras inicialmente que debía realizar no superarían el precio de coste.

En suma, si bien es evidente la no realización de la contraprestación, no ha quedado suficientemente probado que el acusado tuviese la inicial intención de no llevar a cabo la contraprestación a la que se comprometía y que con tal engaño ello pretendiera inducir a error a la Sra. Adela , lo que debe conducirnos a un pronunciamiento absolutorio, pues nos hallamos, en aplicación de los principios de intervención mínima e 'in dubio pro reo' que rigen en el procedimiento penal en hechos que se orbitan extramuros del ámbito aplicativo del Código Penal y que deben ser reconducidos al cauce civil/mercantil. En suma, de todo lo actuado y de la prueba practicada en el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece el menor indicio sólido, fundado y consistente o atisbo razonable de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa, por lo que debe prevalecer intacta, incólume, la presunción de inocencia que ampara a la acusada y que no ha sido debida ni suficientemente enervada por parte de la Acusación Particular, ya que el Ministerio Fiscal no ha sostenido la acusación por atipicidad de los hechos enjuiciados. En definitiva, no se atisba en el acusado, movido por una dolo previo, maniobra o ardid captatorio alguno de la voluntad negocial ni elementos que hagan traslucir la intención inicial del acusado de no atender las obligaciones contraídas, lo que debe conducir al dictado de un pronunciamiento penal absolutorio, pues se trata de un mero incumplimiento civil a dilucidar ante la jurisdicción civil, que no la penal.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad ' ex delicto' ni respecto del acusado ni respecto de la entidad mercantil AUSINSI MARKET SL contra la cual se ejercía la acción civil en cuanto perteneciente al acusado según manifestación del mismo en su declaración en Instrucción ( folio 297) y a través de la cual operaba según se evidencia de la documental obrante, especialmente del burofax remitido el 20 de febrero de 2012 ( folio 105) por el propio Sr. Juan Pedro empleando el sello de la empresa y con continuas referencias a que la documentación se ha remitido a la empresa de la cual era titular.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP en principio procedería, sin más, su declaración de oficio. No obstante, las defensas solicitaron en caso de absolución la condena al pago de las mismas a cargo de la Acusación Particular, por concurrir temeridad, al amparo del artículo 124 del CP y 240 de la LECr .

El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 L.E.Cr ., constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ). Ahora bien como precisa la reciente STS 16 de noviembre de 2015 que estimo el Recurso de Casación contra la imposición de costas a la Acusación tras dictarse sentencia absolutoria y sin formular acusación el Ministerio Fiscal ' las razones por las que esa temeridad concurriría, más allá del hecho de que el Fiscal no mantuviera acusación alguna, lo que, como decimos, deviene en carencia de motivación bastante, dado que no estamos ante la automática aplicación de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el 'principio objetivo o del vencimiento' , sino en un supuesto que requiere adecuada argumentación para hacerlo', implica que la ausencia del ejercicio de la acción penal contra un acusado por parte del Ministerio fiscal no deviene ' per se' en un supuesto de temeridad o mala fe.

La defensa del acusado se limitó a instar la condena en costas sin explicitar en su informe final los concretos motivos de tal petición. Ciertamente, al amparo del principio de in dubio pro reo' dictamos sentencia absolutoria, más precisamente por cuanto el fundamento de dicho pronunciamiento es la duda sobre la intención última que movió al Sr. Juan Pedro , no se considera temeraria ni de mala fe la querella en su día interpuesta y que ha dado lugar al juicio celebrado ante esta sala el día 30 de marzo de 2016. Es más, el Ministerio Fiscal no formula Acusación pero no sobre la base de considerar que el hecho no es constitutivo de delito del artículo 637.1 de la LECr , Sobreseimiento Libre, sino en que estima que no existen indicios de la comisión del hecho delictivo, amparándose en el artículo 641.1 de la LECr , referente al Sobreseimiento Provisional, que hubiera permitido una reapertura de las actuaciones.

En cuanto a la defensa de la entidad mercantil ASINSI MARKET SL, que insta la condena al estimar temeraria la Acusación contra la misma por cuanto no se menciona su relación con los hechos, lo cierto es que si bien la técnica empleada por el letrado de la acusación es manifiestamente mejorable, de la documental obrante en autos y reconocida por el acusado, especialmente el ya reiterado burofax de 20 de febrero de 2012 que el mismo remitió a la Sra. Adela así como de su declaración en sede instructora se evidencia que la contraprestación debía efectuarse por la empresa de la cual era titular, ASINSI MARKET SL, y que los documentos respecto del valor del mobiliario de exposición le fue remitido a su nombre el 21 de diciembre de 2011. Por tanto, de lo actuado en la causa se evidencia la relación de la entidad tanto con el acusado como con los hechos objeto de la misma, no resultando gratuito su presencia en ella, siendo por demás reproducible el argumento antes indicado respecto de la petición de la defensa del acusado en cuanto la petición de condenar al pago de las costas a la Acusación Particular.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Juan Pedro , ya circunstanciado, del DELITO DE ESTAFA del que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.