Sentencia Penal Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 19/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000019/2016

NIG: 3500443220140014918

Resolución:Sentencia 000247/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003678/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Salvador Maria Eva Garcia Garcia Dolores Isabel Herrera Artiles

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28/6/2016.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife de Lanzarote, seguida por delito contra la salud pública, contra D. Salvador , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1983, natural de Agadir -Marruecos- y vecino de Arrecife, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 5/11/2014, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por D. LUIS ESTEVEZ y dicho acusado, representado por la Procuradora Sra. HERRERA ARTILES y defendido por la Letrada D.ª EVA GARCIA GARCIA, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, que expresa el parecer de la misma, actuando de Ilma. Letrada de la Administración de Justicia D.ª AGUSTINA ORTEGA CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368-1 º y 2 º y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó la condena a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, el pago de multa de 56,78 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad; y, el pago de las costas. Así como el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Y, de conformidad con el artículo 89-1º del CP interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 6 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO: La defensa del acusado, por su parte, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO: Probado y asín se declara que, el día 5 de noviembre de 2014, sobre las 05:00 horas, con motivo de un dispositivo de seguridad ciudadana emplazado en la calle César Manrique con la calle Tisalaya de la localidad de Puerto del Carmen, término municipal de Tías y partido judicial de Arrecife de Lanzarote, el acusado Salvador , de nacionalidad marroquí, mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales conocidos y en situación irregular en nuestro país, fue sorprendido portando 17 bolsitas de cocaína, que una vez analizadas arrojaron un peso neto de 4'1 gramos de cocaína y una pureza media de 9'88%,, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 56'78 euros, para su posterior distribución a terceras personas con total desprecio a la salud colectiva.

En el momento de la detención el acusado también portaba 140 euros en efectivo, fraccionados en 5 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros, obtenidos con su actividad de venta de estupefacientes.

El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa el día 5/11/2014.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En relación al delito del artículo 368 del CP En efecto, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que '...La figura delictiva del art. 368 CP EDL1995/16398 , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE . EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos , como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave dano a la salud.

Sentado lo anterior, hay que decir que a la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la aprehensión de la droga -cocaína- anteriormente relatada en poder del acusado se desprende de los testimonios de los funcionarios policiales actuantes, guardias civiles nº NUM002 y NUM003 , quienes en el acto del plenario se ratificaron en el atestado policial y de forma coincidente manifestaron como dieron el alto al vehículo en el que circulaba como ocupante el acusado y en el bolsillo derecho del pantalón le ocuparon las 17 bolsitas de droga -cocaína- intervenidas, así como el dinero también decomisado.

Los testimonios de los citados agentes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico, sin que los mismos queden desvirtuados por la declaración interesada y partidista del acusado que se limita a negar que portase en su poder las 17 papelinas intervenidas, aunque reconoce que si portaba 4.

En tal sentido no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , que 'el art. 717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'

En el caso presente, en relación al testimonio de los agentes policiales mencionados, como queda dicho, no se aprecia contradicción alguna ni falta de persistencia en su declaración, respecto a la parte sustancial de la mismas, de suerte que los hechos cometidos y las circunstancias en que se cometieron, fueron contados por dichos testigos ratificando el contenido del atestado policial, sin rectificaciones y sin desdecirse nunca de lo afirmado antes, por todo lo cual apreciamos suficientes elementos indicativos de veracidad como para concederles plena eficacia incriminatoria.

Pero es que, además, la declaración del propio acusado abona en realidad la versión policial porque aunque niega tanto que llevase las 17 papelinas intervenidas como que las mismas fueran efectivamente para traficar con ellas, reconoce abiertamente sin embargo que portaba 4 envoltorios de cocaína, manifestando en el plenario que se los entregó un turista y que el motivo de cogerlas fue para dárselas a un amigo consumidor.

Luego, es nuestro parecer que los testimonios policiales mencionados merecen plena relevancia probatoria al resultar sus declaraciones convincentes y creíbles.

Por otro lado, consta en las actuaciones las correspondientes acta de recepción de la sustancia intervenida debidamente cumplimentada y los informe de análisis emitidos por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, que acredita que la misma es cocaína y su grado de pureza (folios 31 y 36), los cuales si bien fueron impugnados por la defensa, revisten plena eficacia probatoria, al no aportar dicha parte razón alguna, por mínima que sea, que desmerezca las conclusiones de la pericial.

Además, no se debe obviar que la cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que una constante jurisprudencia ha considerado gravemente dañosa para la salud.

Llegados a este punto y partiendo de la incautación en poder del acusado de las 17 dosis de droga -cocaína- intervenidas, con un peso neto de 4'1 gramos y una pureza media de 9'88%, la Sala tiene la absoluta convicción que se trata de una posesión preordenada al tráfico y como tal subsumible en el tipo del artículo 368 del CP , por lo que procede la condena del acusado, para lo cual basta decir que la simple tenencia es aquí inequívocamente indiciaria de ello, partiendo de que malamente puede admitirse la posesión para autoconsumo esgrimida como de pasada por la defensa partiendo de que el propio acusado ha negado expresamente ser consumidor y a descartado con toda claridad que la droga fuera para su consumo.

En este sentido la reciente STS de fecha 10/3/2016 nos recuerda que 'En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio , que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.'

Y, es que por mucho que la cantidad de droga intervenida no supere las previsiones que la doctrina jurisprudencial admite prudentemente de suyo como propia para el autoconsumo, lo cierto es que la sola tenencia de la droga es inferencia incuestionable de la preordenación al tráfico cuando, como es el caso, el poseedor no es ni siquiera consumidor, tal y como manifiesta el propio acusado en el plenario, que se limita a ofrecer como explicación exculpatoria que la droga poseida es menos de la imputada -4 papelinas frente a 17- y que, en cualquier caso, no era para traficar sino que la tenía para entregársela a un amigo consumidor.

Y, es que de acuerdo a los testimonios policiales, que insistimos merecen toda credibilidad, son 17 y no 4 las papelinas intervenidas en poder del acusado, sin que este ofrezca una explicación satisfactoria de descargo sobre la posesión y finalidad de las mismas, a lo que hay que añadir que aún admitiendo la versión del mismo sobre su número y destino hay que señalar que la donación es también una modalidad en principio típica, tal y como de pasada nos recuerda la STS 135/2014 . En el mismo sentido la STS 53/2009, de fecha 26/1 /209 señala que la donación es, en principio, una conducta penalmente típica, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas susceptibles de causar grave daño a la salud, tipificable en el art. 368 del CP .

Y, es que como subraya la STS 1490/2004, de fecha 22/12/2004 , el tipo penal del art.368 CP junto a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, menciona cualquier otro modo por el que se pronuncia, favorezca o facilite el consumo ilegal de estas sustancias.

Es decir, el Legislador, que no el interprete, ha optado por un concepto amplio de autor equiparando conductas que, prima facie, podrían aparecer como merecedoras de distinto reproche.

No puede negarse pues que regalar sustancia estupefaciente es un acto que facilita o favorece el consumo y de ahí que la donación e invitación gratuita sean consideradas modalidades típicas ( STS. 1931/02 de 13.11 , 1585/02 de 30.9 , 658/02 de 12.4 ).

Lo cual no es óbice ha que la Sala 2ª haya declarado en algunas sentencias, entre otras 10.10.97 , 15.4.98 , 22.9.2000 , 29.1.2001 , 14.4.2003 y 5.4.2004 , que la entrega por un familiar o allegado, de una pequeña cantidad de droga a un toxicómano al que se quiere evitar los sufrimientos del síndrome de abstinencia, siempre que está eliminada o muy reducida la posibilidad de difusión entre otras personas, escapa de la órbita penal, doctrina que ha sido aplicada también a los supuestos de transmisión de droga al toxicómano que está internado en un establecimiento penitenciario, teniendo siempre en cuenta ( STS. 15.11.02 , 8.3.02 , 16.7.01 , 26.9.00 ), que el anterior criterio no puede ser extendido a supuestos en que no concurran claramente las circunstancias que condicionan su aplicación.

Como destaca la ya clásica STS 1657/1998, de fecha 22/12/1998 en esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro y a la atipicidad. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.

En el supuesto que nos ocupa el acusado ni siquiera se molesta en identificar al supuesto donatario consumidor y nada se acredita en definitiva respecto de la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigibles para sostener la atipicidad de la donación, por lo demás gratuitamente invocada, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

Luego, en el caso de autos, la simple posesión de la droga por el acusado indica inequívocamente que aquella estaba destinada a su distribución a terceros, con lo que entiende la Sala que ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia, habida cuenta que la prueba contra el acusado se estima, por las razones dichas, con virtualidad incriminatoria suficiente para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio, por lo que la conducta del acusado es subsumible en el tipo del artículo 368 del CP y procede, por tanto, la condena del mismo por el delito de tráfico de drogas imputado por la Acusación Pública.

TERCERO: Y, todo ello sin que sea aplicable al caso enjuiciado la llamada doctrina o principio de la insignificancia, invocada sin mayor fundamento por la defensa del acusado, según la cual no sería típica ni punible la conducta imputada al recurrente, dada la ínfima cantidad de droga incautada y su pureza, la cual se debe considerar insignificante para generar una situación de riesgo para la salud.

En relación a la doctrina o principio de la insignificancia la STS 433/2014 de fecha 3/6/2014

nos recuerda que: 'En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4 EDJ 2011/51329 , debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con 'aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas', y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4 EDJ 2007/70147 , 870/2008 de 16.12 EDJ 2008/240004 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . EDL 1995/16398 pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio EDJ 2003/80601 , se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio EDJ 2003/80497 , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia : cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 EDJ 2003/80497 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ).

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 EDJ 2000/49871, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001 EDJ 2001/15477 ; 1889/2000 EDJ 2000/49871 ; 1716/2002 EDJ 2003/127649 ; 977/2003 EDJ 2003/80497 ; 1067/2003 EDJ 2003/80629 ; 1621/2003 EDJ 2004/12834), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 EDJ 2003/80497 ; 1067/2003 EDJ 2003/80629). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.

Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.

Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.

E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia , en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un 'principio de insignificancia ' que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS. 901/2003 de 21.6 EDJ 2003/49556 y 250/2003 de 21.7 EDJ 2003/3638).

En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11 EDJ 2007/222956 , nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia , se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . EDL 1995/16398 y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP EDL 1995/16398 , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003 EDJ 2003/2346 , de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 EDJ 2004/8211 ; 152/2004 de 11.2 EDJ 2004/12823 ; 221/2004 de 20.2 EDJ 2004/10757 ; 259/2004 de 20.2 EDJ 2004/8491 ; 366/2004 de 22.3 EDJ 2004/13225 ; 1215/2004 de 28.10 EDJ 2004/174167 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005 EDJ 2005/11342, en el sentido siguiente ' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 EDJ 2009/299951 , 1303/2009 de 4.12 EDJ 2009/299987 ; 615/2008 de 8.10 EDJ 2008/203597 ; 720/2006 de 12.6 EDJ 2006/105593 ; 118/2005 de 9.2 EDJ 2005/71475).'

De otro lado, es criterio jurisprudencial que para la determinación de la dosis mínima psicoactiva hay que tener en cuenta el total de la papelinas intervenidas - STS 822/2012 -, por más que éstas estuviesen distribuidas en mayor o menor numero de envoltorios, porque aunque hipotéticamente se admitiera que cada una de ellas contuviera una cantidad de droga que no superase el limite establecido jurisprudencialmente para establecer la 'nocividad', nada obliga al sujeto activo a transmitir al tercero una sola papelina y nada impide que el objeto de la transacción sean varias, muchas o todas las papelinas a una misma persona (por todas, STS. 342/2008 de 12.6 EDJ 2008/111613). Y, en la misma línea las SSTS. 822/2012 de 31.10 EDJ 2012/248656 , y 1276/2009 de 21.12 EDJ 2009/299985, que precisaron que ha de tenerse en cuenta la cantidad total imputables a los acusados, sin que quepa dividir el numero de papelinas halladas sino que han de sumarse todas con las debidas precauciones para determinar su pureza.

Para finalizar, decir que la doctrina de la insignificancia es en la actualidad unanimemente aceptada por la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales -STS 727/2014 y 890/2014-

En el caso presente la prueba pericial analítica determinó que la sustancia intervenida era cocaína con un peso neto de 4'1 gramos y una pureza media de 9'88%, lo que supone que la cantidad fue de 0,40 gramos puros de cocaína, cantidad que supera sobradamente la dosis mínima psicoactiva indicada de 0,05 gr., con lo que consecuentemente el motivo de oposición de la defensa a la tipificación de la conducta debe ser desestimado de plano.

CUARTO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

QUINTO: Por lo que se refiere a la individualización de la pena a imponer, visto que el artículo 368-2º del Código Penal imputado por la Acusación Pública establece un margen de entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión y que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se impone al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, estimándose que la extensión impuesta, en la mitad de la legalmente prevista, resulta razonablemente adecuada a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho cometido si tenemos en cuenta que el número de papelinas intervenidas -17- y el dinero decomisado -140 euros- apuntan a una conducta del reo de dedicación generalizada al tráfico ilícito de cocaína, dentro siempre de la menor entidad que, por definición, conlleva la aplicación del subtipo atenuado

Siendo consecuente con el criterio anterior, con lo expuesto en los hechos probados y con lo señalado en el art. 368 del Código Penal en relación a la pena de multa, ésta se concreta en la suma de 56,78 euros.

Teniendo en cuenta el art. 56 del Código Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido , que deberá ser destruida de no haberlo sido ya; así como el comiso del dinero intervenido al acusado conforme el precepto referido atendido la procedencia del mismo de la venta de estupefacientes.

De otro lado y en relación a la sustitución de la pena impuesta de prisión por la expulsión, solicitada por el Ministerio Fiscal, la Sala considera que no procede la misma hasta que el condenado haya cumplido las 2/3 partes de la condena impuesta por entender que la ejecución de la pena es necesaria, en el caso enjuiciado, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma jurídica infringida por el delito.

En efecto, el nuevo artículo 88 del CP , redactado conforme a la LO 1/2015 establece que

'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. 2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena'.

Es nuestro parecer que en el supuesto que enjuiciamos procede hacer uso de la facultada excepcional reconocida por el propio apartado 1º del artículo 88 del CP y denegar la sustitución del pena privativa por la expulsión, pues atendida la especial naturaleza del delito que nos ocupa de tráfico de droga, el cumplimiento de la pena impuesta de prisión se estima necesario, como se ha dicho, para garantizar la defensa del orden jurídico vulnerado, so pena de trasmitir en caso contrario una indeseable sensación de impunidad, con el añadido de un preocupante efecto llamada a los que se hallen en situación irregular en nuestro país para la comisión de tal tipo de infracciones, además de suponer un tratamiento ciertamente discriminatorio para con los nacionales condenados por hechos similares, respecto de los cuales si se ejecutarían las penas de prisión eventualmente impuestas.

SEPTIMO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368-1 º y 2º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 56,78 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de privación de libertad.

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, el día 5/11/2014.

Cumplidas las 2/3 partes de la condena de prisión se sustituirá la pena por la expulsión del condenado del territorio nacional.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.