Sentencia Penal Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1066/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 1.066/16

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla

Procedimiento Abreviado 2/2015

SENTENCIA NÚM. 247/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADAS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

En la Ciudad de Sevilla a 24 de mayo de 2016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de estafa contra Jose Enrique , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1945, hijo de Luis Francisco y de Guillerma , vecino Sevilla, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 y con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Díaz Romero y defendido por el Letrado D. Antonio Daza Torres, y en el ejercicio de la acusación particular la entidad Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Marín Hortelano defendida por el letrado D. Pablo José Aguayo Liébana, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dª. Ascensión Ocaña y ponente la Ilma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por querella formulada por la entidad Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión ya mencionada en el encabezamiento que posteriormente ejerció la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal a la vista del resultado de la prueba practicada.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.6 y 57.1 del Código Penal considerando responsable de los mismos al acusado, Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Sociedad Cooperativa Andaluza en la suma de 21.975,19 euros.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

TERCERO.-El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio del acusado y a la práctica de la prueba testifical y documental con el resultado que consta en autos.

Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:

Primero.-El acusado, Jose Enrique , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con fecha 17 de junio de 2010, en nombre y representación de la entidad mercantil Gestión y Servicios CYR, S.L., firmó con D. Augusto en nombre de la entidad Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión, un acuerdo amistoso en virtud del cual el primero entregó a la acreedora, Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión, pagarés por importe de 17.644,00 euros con vencimiento a cinco de diciembre de 2010, relacionados en dicho documento y emitidos el 16 de junio de 2010, como renovación de otros por el mismo importe que no fueron atendidos a su vencimiento; deuda reclamada por la entidad querellante en el procedimiento ordinario número 972/2010 que traía causa del juicio monitorio número 494/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Sevilla contra la entidad Gestión y Servicios Cyr Sl, a cuya ejecución desistió la acreedora en virtud del citado acuerdo de transacción extrajudicial.

Segundo.-El referido acuerdo de fecha 17 de junio de 2010 fue firmado por las partes indicadas con la intención de conseguir una solución amistosa y poner fin al procedimiento judicial seguido en el juzgado de Primera Instancia, confiando la acreedora en el acuerdo alcanzado entre la entidad financiera BBVA y la entidad Dolmen Consulting Inmobiliario S.L. que a su vez representaba e integraba a un grupo de promotoras entre las que se encontraba Azotea Inmuebles S.L., en adelante Azotea, encargada de la promoción de viviendas denominada Mengibar III sita en Jaén, donde la entidad querellante,como subcontratista de la constructora Gestión y Servicios CYR S.L., había ejecutado trabajos pendientes de cobro cuyo importe fue reclamado en el procedimiento civil anteriormente indicado.

Tercero.-La mercantil Dolmen Consulting Inmobiliario S.L,en adelante grupo Dolmen, representada por el Consejero Delegado D. Damaso , era la encargada de gestionar con las diferentes entidades bancarias, y entre ellas BBVA, la refinanciación de los créditos concedidos para la construcción de las diferentes promociones, y entre ellos el solicitado por la promotora Azotea Inmuebles S.L. para la construcción de la promoción de viviendas indicada, Mengibar III (Jaén).

Cuarto.-Participó en las negociaciones previas como Director Territorial del BBVA D. Eugenio y en nombre y representación del grupo Dolmen, D. Damaso , y la complejidad de la negociación impidió la formalización del principio de acuerdo inicial existente a la firma del documento indicado suscrito por la entidad querellante y el acusado en representación de la constructora Gestión y Servicios CYR S.L., resultando impagados los pagarés emitidos a su vencimiento.

Quinto.-Finalmente la sociedad Azotea Inmuebles S.L. entregó a la Inmobiliaria Anida Operaciones Singulares la promoción de viviendas de Mengibar, aplicando el dinero fijado como precio de la venta al pago de los créditos hipotecarios pendientes de cobro a favor del BBVA cuyo importe resultó insuficiente para cubrir la suma total de la deuda.

Sexto.-El acuerdo suscrito el 17 de junio de 2010 entre la representación de la entidad querellante Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión y el acusado, D. Jose Enrique , fue redactado por la asesoría jurídica del grupo Dolmen en base al principio de acuerdo verbal existente entre la mercantil que representaba a las diferentes promotoras del referido grupo entre las que se encontraba Azotea y la entidad financiera BBVA y que finalmente no llegó a término.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal , como será objeto de desarrollo en el fundamento segundo de esta resolución.

Antes de valorar la prueba practicada en el presente procedimiento es necesario recordar los elementos que definen el delito de estafa por el que viene siendo acusado en este procedimiento, D. Jose Enrique .

Como señala la STS Núm 837/2015, de 10 de diciembre ' Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

3) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

4) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Como señala la STS de 1/10/2015 , resolución 539/2015 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa descrita en la querella que motiva la formación de esta causa y relacionarla con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla conforme a la prueba practicada en el plenario, sin olvidar la definición que recoge la STS de 26/06/2015 , entre otras del negocio jurídico criminalizado.

Señala dicha sentencia que 'constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales, y por las razones que más adelante se dirán. En este supuesto resulta incuestionable que cuando se firmó el acuerdo de fecha 17 de junio de 2010 la deuda existía y había resultado impagada a su vencimiento aceptando la parte querellante el acuerdo de transacción extrajudicial libre y voluntariamente, conociendo que la entidad querellada carecía de legitimación para negociar la deuda que mantenía la promotora Azotea Inmobiliaria con la entidad financiera.

SEGUNDO.-Descendiendo al caso de autos la acusación particular solicitó la condena del acusado en este procedimiento como responsable de un delito de estafa por suscribir el acuerdo de transacción extrajudicial de fecha 17 de junio de 2010, afirmando que la parte querellante firmó dicho acuerdo por el error sufrido ante la manifestación que en el mismo se expresa del acuerdo alcanzado entre la entidad Gestión y Servicios Cyr y la entidad financiera BBVA.

Pues bien, operando con las referidas pautas jurisprudenciales, consideramos que de la prueba practicada en el plenario valorada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no consta acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para atribuir al acusado su participación en el delito de estafa por el que viene siendo acusado por las razones que pasamos a exponer.

1.- El acusado, Jose Enrique , en nombre y representación de la constructora Gestión y Servicios CYR S.L., la cual a su vez desarrollaba los trabajos de ejecución de obras para la promotora denominada Azotea Inmobiliaria S.L. en las promociones de viviendas de Mengibar, firmó el acuerdo de fecha 17 de junio de 2010 elaborado por la Asesoría Jurídica del Grupo Dolmen Consulting S.L. del que formaba parte la referida promotora como titular del crédito hipotecario concedido por la entidad financiera BBVA a esta mercantil.

Así lo reconoció el acusado en la declaración prestada en fase de instrucción obrante a los folio 209 y 210 de las actuaciones, pero esta participación no evidencia 'per se' la existencia del engaño previo y concurrente que exige el tipo con el fin de conseguir que la parte querellante suscribiera el referido acuerdo extrajudicial y conseguir de esta forma el desistimiento en el procedimiento civil iniciado en reclamación del importe de deuda pendiente de pago por el trabajo realizado por la entidad querellante, subcontratada por la constructora querellada en las obras que se desarrollaban por parte de Azotea Inmobiliaria S.L. en la promoción denominada Mengibar III, puesto que era esta última entidad la acreedora del préstamo hipotecario concedido por la entidad financiera BBVA, y la refinanciación del referido préstamo era gestionada en la fecha del referido acuerdo por la mercantil Dolmen Consulting S.L. en cuya estructura se integraba la promotora indicada, careciendo por tanto la entidad constructora querellada de capacidad y legitimación para intervenir en los términos de la referida negociación.

2.- En este sentido el Consejero Delgado de la mercantil Dolmen Consulting S.L., Damaso , ratificó en el plenario la declaración obrante al folio 349 de las actuaciones, afirmando que 'en la fecha de la firma del acuerdo como representante del referido grupo se encontraba negociando la refinanciación de la deuda con la entidad BBVA y entre ellas las obras de Mengibar, aunque finalmente no se firmó el acuerdo con el banco con respecto a esta promoción'.

'Que en todas las fases o promociones el banco retenía cantidades para abonar las deudas a las empresas contratistas de las promotoras pero en este caso la Sociedad Cooperativa Andaluza La Unión era una empresa subcontratada por Gestión y Servicios Cyr'.

'Que el acuerdo suscrito por el querellante y el acusado fue redactado por los los Servicios Jurídicos de Dolmen'.

'En el año 2010 existía un acuerdo global de distintas sociedades entre ellas Azotea con BBVA y lo comunicaron a las constructoras porque la idea era terminar las obras y pagar las deudas... y el acuerdo verbal unilateralmente fue modificado por la entidad BBVA...'.

El testigo, Mateo , también manifestó en el plenario que 'entre el grupo Dolmen y BBVA hubo negociaciones para refinanciar el crédito y terminar las obras de Mengibar pero dichas negociaciones no llegaron a formalizarse mediante un acuerdo escrito, limitándose su actuación a informar de su evolución al Comité de la entidad financiera ...'.

El testigo, Pedro , también manifestó en el plenario que 'existía a la firma del acuerdo de transacción extrajudicial un pre-acuerdo del grupo Dolmen con BBVA o un acuerdo global de todo el tema de la refinanciación de las diferentes promotoras integradas en el grupo Dolmen....'

'Que la Sociedad Cooperativa La Unión era subcontratista de Gestión y Servicios Cyr S.L. pero la dueña de la promoción era Azotea ..'.

'El acuerdo cuando se firmó el documento de 17 de junio de 2010 era un hecho y se llegó a firmar al año siguiente con menor contenido y no se pudo pagar a las constructoras...'.

3.- Si a lo anterior unimos que los pagarés indicados en el acuerdo de fecha 17 de junio de 2010 fueron emitidos un día antes, es decir, el 16 de junio de 2010 (folios 68, 69 y 70) por el mismo importe de los presentados por la parte querellante en el procedimiento civil para reclamar la deuda, debemos concluir afirmando que en modo alguno se da en este supuesto el requisito del engaño previo o concurrente al acto de disposición patrimonial que exige el tipo penal invocado, por lo que procede desestimar la petición de condena deducida por la acusación particular.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas, y vistos los preceptos citados y demás e general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Enrique del delito estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.