Sentencia Penal Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4084/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

-Sección Primera-

SENTENCIA Nº 247/2.017

Rollo nº 4084-17

Asunto Penal nº 170-14

Juzgado Penal nº 5 de Sevilla

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Izquierdo Martin

Magistrados:

Dª Auxiliadora Echavarri García

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 16 de mayo de 2017

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera los presentes autos de Asunto Penal nº 170-14 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla por un delito de apropiación indebida, contra Raimundo y Luis Antonio , siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representaciones de los acusados, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha sentencia se condena Raimundo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del at. 21.6 CP, a la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como el pago de la mitad de las costas procesales.

Se condena a Luis Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del at. 21.6 CP, a la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como el pago de la mitad de las costas procesales

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia, se ha designado ponente a la Ilma Sra Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega al representación de Raimundo , como motivo del recurso, al que se adhiere la representación de Luis Antonio , error en la valoración de la prueba. Cuando, como en el presente caso, se cuestiona por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuándo un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde ,conforme al principio de libre valoración de la prueba recogido en el art, 741 de la L.E.Cr , al juez o tribunal de instancia corresponde valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio ,pues las pruebas se practican en su presencia , y con cumplimiento de las garantidas procésales ( inmediación contradicción publicidad y oralidad ) .La declaración de hechos probados hecha por el juez 'a quo 'no debe ser sustituida ni modificada en la apelación (STS entre otras n. 272-1998, de 28 de febrero ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS de 11-2-94 ,5-2 94 ).

Según sentencias del T.S entre otras 10-2 90 y 11-3-91 en las pruebas de índole subjetiva , como son las declaraciones de los acusados y testigos , es decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones optimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto de juicio oral pues cuando el medio de prueba es una persona , la convicción judicial se forma también con los gestos , expresión facial , tono de voz, duda de las manifestaciones inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar mas credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante el depusieron (T.C, de 16-1-95)

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considerar que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 15 Nov. 1994 , la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000 , entre otras, han establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito

El juez de instancia realiza una correcta valoración de la prueba considerando acreditado que los acusado se encontraron el teléfono móvil y a sabiendas decidieron apropiarse del mismo, que le fue intervenido por la Policía cuando se disponían a venderlo .La sentencia recoge que la apropiación queda acreditada, por el reconocimiento que de la misma hacen los acusados. Si bien Raimundo manifiesta que solo acompañaba a Luis Antonio a vender el teléfono móvil, ya que este no sabe español, el propio Raimundo es el que tenía el teléfono en la mano, y manifiesta que se lo mete en el bolsillo cuando ve a la policía, aunque al policía manifiesta que lo tiran debajo de un vehículo; por su parte Luis Antonio manifiesta que el teléfono se lo encuentra y que intento encenderlo y ponía un mensaje que estaba perdido y se pusieron en contacto, lo que se contradice con el hecho de manifestar que quería que le acompañara el otro acusado porque no sabía español.

El perjuicio patrimonial, como razona la sentencia, se concreta durante el tiempo que la perjudicada, echa en falta el teléfono, hasta que el mismo es recuperado. Por otra parte, también se razona, la existencia de dolo, pues es innegable que los acusado tenían perfecto conocimiento que el móvil que quieren vender se le habia perdió a otra persona, e incluso leen un mensaje en el teléfono que indica que esta perdido y que se pongan en contacto.

Alegan los recurrentes que no concurren los elementos del tipo; no obstante como decíamos, la sentencia, con criterio que compartimos, razona cada uno de los elementos y su concurrencia en el caso de autos.

TERCERO.-Alegan los recurrentes que es más beneficiosa la aplicación del Código Penal vigente en el momento de los hechos y, no en su redacción actual, esta alegación parte del error de comparar el artículo 254 del CP anterior y el vigente; no obstante en la anterior regulación viene recogido el tipo en el art. 253 y en la redacción actual en el art.254, si bien la pena es la misma en ambos casos

El articulo 254 del CP , establece que ' 1.Quien fuera de los supuestos del articulo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, sera castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se trata de cosas de interés artístico, histórico, cultural o científico, la pena sera de prisión de seis meses a dos años.

2.Si la cuantiá de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.'

Este precepto recoge el supuesto típico de apoderamiento de cosa perdida o de dueño desconocido (apropiación hallazgo) que antes de la reforma 1/2015, se albergaba en el art. 253 del CP . Solo las cosas que hayan sido voluntariamente abandonadas por su dueño -res derelicta- son susceptibles de adquisición por ocupación ( art. 610 CC ); el resto de las cosas se supone que tienen dueño y deben ser restituidas al mismo o entregadas a al autoridad.

El delito, sin embargo, se perfecciona por la realización de actos que pongan de manifiesto una voluntad de apoderamiento definitivo necesaria para juzgar la existencia de dolo penal. En el caos de autos no hay duda de al realización de actos que ponen de manifiesto la voluntad de apropiárselo y ademas venderlo para hacerse con el importe del teléfono móvil, objeto de la apropiacion.

CUARTO.- Por todo lo anterior entendemos que la prueba practicada ha sido valorada correctamente por el juez de instancia y es suficiente para enervar al presunción de inocencia, procediendo la desestimación del recurso de apelación. Se declaran de oficio las costas procésales

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo y de Luis Antonio contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016, del Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla dictada en el Asunto Penal nº 170-14, que confirmamos en todos sus extremos. Se declaran de oficio las costas procésales.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.